İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/679 K.2018/1156

Mahkememizde görülen menfi tespit davasının açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ /

ASIL DAVA İSTANBUL 15.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

2015/679 ESAS SAYILI DOSYASI

DAVA / Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;

Akdedilen 26/02/2009, 23/10/2009 ve 02/01/2010 tarihli İnşaat Sözleşmeleri gereğince, müvekkiline ait ... 'nin yapımının davalı firma tarafından yüklenildiğini, davalıya dava tarihine kadar bu üç sözleşme kapsamında toplam 28.426.337,28 TL ödeme yapıldığını, bu tutarın 14.249.154,72 TL'lik kısmının nakden ödendiğini, kalan 14.177.182,56 TL'lik kısmı için ise davalıya 12/03/2011 tarihinde halen ödenmemiş olan toplam 4.000.000,00 TL bedelli

... numaralı 1.000.000,00 TL tutarlı, 30/01/2012 tarihli,

... numaralı 1.000.000,00 TL tutarlı, 27/02/2012 tarihli,

... numaralı 1.000.000,00 TL tutarlı, 26/03/2012 tarihli,

... numaralı 1.000.000,00 TL tutarlı, 23/04/2012 tarihli, çeklerin verildiğini

Çeklerin keşidecisinin ... olup ...ne ciro edildiğini, ...nin de bu çekleri davalı firmaya ciro ettiğini,

davalı yanın banka kredisi kullanması nedeniyle zor durumda olduğunu ısrarla beyan etmesi üzerine erken ödeme yapıldığını, müvekkillerinin borçlu olduklarından fazlasını farkında olmadan ödediklerini, hak edişlerin şişirildiği, metrajların abartıldığını, kesin hesap denetimi sürecinde fazla ödeme yapıldığının ortaya çıktığını,

14 numaralı hak edişin müvekkili tarafından onaylanmadığını, hak edişe dayalı kesilen 26/05/2011 tarihli 2.611.485,06 TL tutarlı faturanın da kabul edilmeyerek iade edildiğini, davalı yana fazla ödeme yapılması nedeniyle şubat 2012 de ödemelerin durdurulduğunu,

müvekkilinin fazla yaptığı ödemenin davalı yan için sebepsiz zenginleşme teşkil ettiğini, işin geçici kabulünün yapılmadığını, müvekkiline SGK'dan ilişiksizlik belgesinin de getirilmediğini, 13 numaralı hak edişin müvekkilinin onayına sunulmadan faturasının geldiğini, müvekkilinin iyi niyetle faturayı kayıtlarına aldığını,

otelin Mart 2011 tarihinden beri hizmete açık ve faal olmasının imalat kusurları ve gecikmelerden dolayı müvekkilinin uğradığı zararları ortadan kaldırmadığını, otele ait ... projelerinin müvekkiline verilmediğini, kesin hesap denetiminin aylarca sürdüğünü,belirterek;

davalı ile müvekkili arasında mevcut inşaat sözleşmelerine göre davalıya tüm borç ödenmiş olduğundan, başkaca borç olmadığının tespiti ile fazlaya ilişkin tüm alacak talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla; dava kapsamında iddialarının hatalı ,eksik, kusurlu davalı uygulamalarının hesaplama ilke yöntem yanlışlarının, hak edişlerdeki hataların bilirkişiye inceletilmesini ve sonucuna göre sözleşmeye aykırılıklar nedeniyle müvekkiline verilen zararların davalı yana yapılan ödemelerden düşülmesine,

mekanik ve elektrik işlerinin mevcut sözleşmeler kapsamında davalı yana verilmediğinin dolayısı ile bu işler içinde bu sözleşme kapsamında işler için kabul edilmiş olan % 13,75'lik müteahhit kâr payı oranının uygulanamayacağını, kaldı ki tüm inşaat işleri için de bu oranın brüt olarak yazıldığını, hak edişlerde ayrıca KDV Hesap edilmesinin haksız olduğunun saptanmasını, % 5'lik nakit teminat kesintisinin iadesi şartları oluşmadığından,

müvekkiline geri ödenmesini, davalıya fazla ödeme yapılmış olması nedeniyle kendisinde halen mevcut 4.000.000,00 TL'lik 4 adet çekin dava sonuçlanıncaya kadar ödenmesinin tedbiren durdurulmasını ve yargılama sonucunda da mezkur çeklerin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP /

Temlik eden davalı ... A.Ş ve temlik alan davalılar ... Ltd.Şti, ... Ltd.Şti ve ... Ltd.Şti vekili cevap dilekçesinde özetle;

Ciranta olan davacının senedin iptalini talep hakkı olmadığını, kambiyo senedine karşı borçlu bulunulmadığının ancak resmi belge veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş belge ile ispat ve iddia edilebileceğini,

taraflar arasındaki 26/02/2009 tarihli sözleşme ile davalı şirketin kaba inşaat yapımını üstlendiğini, bu sözleşmenin götürü bedelli bir sözleşme olup, işin tesliminin 15/12/2009 tarihinde yapılması nedeniyle davacının bu sözleşmeye dayalı ne açık ne de gizli ayıp iddiası ile talepte bulunmasının ve sözleşme bedelinden indirim yapılması olanağının olmadığını,

davacı tarafından söz edilmeyen 01/10/2009 tarihli sözleşmenin ise taraflar arasında imzalanan duvar şap işlerine ilişkin sözleşme olduğunu, bu sözleşme ilişkisinin de tasfiye edilerek, işin kesin kabulünün 16/011/2009 tarihinde yapıldığını, davacının bu sözleşmeye dayanarak talepte bulunamayacağını,

02/01/2010 tarihli sözleşmenin ise taraflar arasında imzalanmış bulunan 23/10/2009 tarihli sözleşmenin yeni tarihi içeren nüshası olduğunu, bu sözleşmenin 23/10/2009 tarihli sözleşmenin yerine geçtiğini, bu nedenle 23/10/2009 tarihli sözleşmeye dayanarak hak iddia edilmesinin mümkün olmadığını, bu sözleşme ile otelin kalan tüm inşaat, elektrik, mekanik, dekarosyon işleri, otelin teftişi ve peyzaj hizmetlerinin malzeme ve işçilik bedelleri dahil, yapımının üstlenildiğini, sözleşme konusu işlerin davalı yüklenici tarafından yapılıp, 12 hak edişin karşılıklı imza edildiğini, 13 numaralı hak edişin ise faturaya itiraz edilmeyerek ve davacının ticari defterlerine işlenerek kesinleştiğini,

14 numaralı hak ediş davacı tarafça itiraza uğramış ise de sözleşmenin 1.3.maddesi uyarınca "iş sahibi davacı şirket tarafından bu konuda yetkili kılınan ... tarafından 28/02/2011 tarihinde imzalanarak onaylandığını, davacıya onayın ibrazdan itibaren 6 aylık sürede itiraz edilmeyerek kesinleştiğini,

dava dilekçesindede açıkça ikrar edildiği üzere sözleşme konusu işlerin tamamlanıp otelin Mart 2011 tarihinde hizmete açıldığını, BK'nun 362.maddesi gereğince iş sarahaten kabul edilmiş olmakla müteahhidin her türlü mesuliyetten kurtulduğunu,

davacının eseri yapan davalı yüklenicinin kendisinden fazla tahsilatta bulunacağı gerekçesi ile tahmini ve varsayıma dayandırılmış miktarı belli olmayan bir takas ve mahsup talebinde bulunduğunu, soyut iddia ile davalı alacağının takas ve mahsubu talebinin olmayacağını, davacının basiretli bir tacir olarak bu derece büyük çaplı işte göstermesi gereken özen çerçevesinde yine önemli meblağları ödemeden önce inceleme ve değerlendirme yapması gerektiğini, yapılan ödemelerin tamamının davacı tarafından onaylanan hak edişlere ve faturalara dayalı ödemeler olduğunu,

davacının kendisini hataya sevk eden yasal anlamda tanımlanabilir herhangi bir somut olay ortaya koyamadığını, iddia ettiği ayıp ve noksanlar için muayene ve ihbar şartını yerine getirmeyen davacının bu ayıp ve noksanlara dayanma hakkını kaybettiğini,

BK'nun 364.maddesi gereğince sözleşmede aksine bir hüküm olmadıkça ücretin eser teslimi anında ödeneceği gözönüne alındığında, otelin faaliyete açılmasından tam bir yıl sonra açılan dava nedeniyle davacının ayıplı/noksan ifa iddiasının dinlenemeyeceğini, hak edişlere dayalı olarak düzenlenen faturaların ve hatta işin kabulü yapıldıktan sonra iş sahibinin bir yıl boyunca yapıyı kullanıp, sonradan bu şekilde ki talebinin yerinde olmadığını, mekanik ve elektrik işlerinin sözleşme kapsamında olmadığı ve bunlardan dolayı % 13,75 müteahhit kârı ve KDV'nin istenemeyeceği iddiasının yerinde olmadığını beyanla;

eserin teslimini müteakip yasal dava şartı olan ayıp ihbar şartına uyulmadan kambiyo senedi borcuna karşı yazılı delillerle kanıtlanamayan soyut alacak iddiasına dayanılarak açılmış haksız ve dayanaksız menfi tespit davasının reddine, İİK'nun 72/4.meaddesi uyarınca davalı yararına asıl alacağın % 40'ından az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN İSTANBUL 11.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

2013/149 ESAS 2013/135 KARAR SAYILI DOSYASI

DAVA / Davacılar vekili dava dilekçesinde ;

... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. Sayılı dosyasında ...ile davalı temlik eden arasında, ... otelinin yapımına ilişkin olarak 26/02/2009 - 23/10/2009 ve 02/01/2010 tarihli inşaat (eser) sözleşmeleri nedeniyle menfi tespit davasının devam ettiğini

davalıya ön ödeme olarak verilen, dört adet çekin keşidecisinin ... Ltd Şti' ve cirantasının ... ile ...olduğunu, müvekkili ...'in hem ... Ltd Şti'ni hem de ...ni temsile yetkili olması itibariyle her iki şirket adına çekleri imza edip, kendi adına da şahsi kefaleti için imzalayıp, davalıya ciro ettiğini

kesin hesap denetiminde davalıya borçtan fazla olarak avans ödendiğinin anlaşıldığını, davacıların davalı şirket ile doğrudan hiçbir ticari ilişkisi bulunmadığını, grup şirketi ...ninde davalıya borçlu bulunmaması nedeniyle,

... İcra Müdürlüğü'nün ... E.

....İcra Müdürlüğü'nün ... E. Ve ... E.

Sayılı takip dosyalarında icraya konulan çekler nedeniyle müvekkilerinin borçlu olmadıklarının tespitine, icra takiplerinin dayanağı dört adet çekin ve tüm icra takiplerinin iptaline karar verilmesini iş bu davanın ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. Sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.

CEVAP /

Temlik eden davalı ... A.Ş ve temlik alan davalılar ... Ltd.Şti, ... Ltd.Şti ve ... Ltd.Şti vekili cevap dilekçesinde özetle;

Birleşen davada, davacı ...'in icra takibinde borcu kabul ettiğini,....İcra Müdürlüğü'nün ... ve ... E.sayılı dosyalarından başlatılan icra takiplerinde "dosya borcuna herhangi bir itirazım yoktur. Dosyada şahsi borcumu kabul ediyorum" şeklinde beyanda bulunduğunu,

Mahkeme dosyasında ise borçlu olmadığını iddia ettiğini, davanın dinlenme koşulunun oluşmadığını, birleşen davada davacı iddiaları ile sunulan delillerin huzurdaki dava dosyasında mevcut delillerle aynı olup, davanın ve birleşen davanın birlikte reddine karar verilmesi gerektiğini beyanla birleşen davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, menfi tespit istemine ilişkindir.

Mahkememizde yapılan yargılama sonunda asıl davanın ve birleşen davanın reddine ilişkin 19.07.2013 tarih ve ... esas -... karar sayılı karar verilmiştir.

Mahkememiz kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Yargıtay ... Hukuk Dairesi nin e 09.04.2015 tarih ve ... esas- ... karar sayılı ilamı ile mahkememiz kararı bozulmuştur.

Bozma ilamında" Açılan menfi tespit davalarında verilecek karar temlik alanların hukuki durumlarını doğrudan etkileyeceğinden davada taraf olarak yer almaları zorunludur. Bu halde, mahkemece öncelikle asıl ve birleşen davada temlik alanların davaya dahil ettirilip, varsa sunacakları deliller de toplandıktan sonra davanın sonuçlandırılması gerekirken,

Mahkemece birleşen dava 4.000.000,00 TL üzerinden ödenmesi gerekirken, 2.000.000,00 TL değer üzerinden noksan harç ödenerek açıldığından, birleşen dosya davacılarından 4.000.000,00 TL üzerinden hesaplanacak peşin nispi ilam harcından peşin olarak eksik alınan nispi ilam harcı düşüldükten sonra kalan eksik 1/4 peşin ilam harcını yatırmak üzere sonraki celseye kadar süre verilip, yatırması halinde yargılamaya devam edilmesi,

aksi halde 6100 sayılı HMK'nın 150.maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılması ve yasal süresi içinde noksan harç ödenip davanın yenilenmemesi halinde birleşen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken kamu düzeninden olan harç hususu gözden kaçırılarak eksik harçla açılan davanın esastan karara bağlanması usul ve yasaya aykırı olmuştur. " gerekçesi açıklanmıştır.

Mahkememizce bozma ilamına uyulmuştur.Bozma ilamı gereğince ;

... İcra Müdürlüğü'nün ... esas (... eski esas) sayılı icra takip dosyasında dava konusu iki adet çek toplamı 2.000.000,00 TL'lik asıl alacak ve ferileri için yapılan icra takibinde .... Noterliği'nin 11.03.2013 tarih ve ... yevmiye sayılı temliknamesi ile 1.500.000,00 TL alacağı temlik alan ... Ltd.Şti'ne,

... İcra Müdürlüğü'nün ... esas (... eski esas) sayılı icra takip dosyasında dava konusu iki adet çek toplamı 2.000.000,00 TL'lik asıl alacak ve ferileri için yapılan icra takibinde .... Noterliği'nin 19.02.2013 tarih ve ... yevmiye sayılı temliknamesi ile 1.000.000,00 TL alacağı temlik alan ... Ltd.Şti

... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takip dosyasında dava konusu bir adet çek bedeli 1.000.000,00 TL ve ferileri için yapılan icra takibinde .... Noterliği'nin 11.03.2013 tarih ve ... yevmiye sayılı temliknamesi ile 1.500.000,00 TL alacağı temlik alan ... Ltd.Şti

... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takibinde dava konusu bir adet çek bedeli 1.000.000,00 TL ve ferileri için yapılan icra takibinde .... Noterliği'nin 11.03.2013 tarih ve ... yevmiye sayılı temliknamesi ile 1.500.000,00 TL alacağı temlik alan ... Ltd.Şti

Davalı ... A.Ş vekili dava dosyasına alacağı temlik alan ... Ltd.Şti, ... Ltd.Şti ve ... Ltd.Şti nin de vekili olduğunu gösterir vekaletnamesini ibraz etmiş, 22/06/2015 tarihli dilekçesi ile bozma ilamındaki eksikliklerin davacı tarafça tamamlanması ile davanın reddini istemiştir.

Birleşen dosya davacı vekili 20/11/2015 tarihli dekont ile eksik nisbi harcı tamamlamıştır.

Mahkememizce ... Asliye Hukuk Mahkemesi nin ... esas sayılı dosyasında devam eden tasarrufun iptali davasının sonucu beklenmiştir.Getirtilerek incelenen dava dosyasında dava dışı ... A.Ş tarafından mahkememiz dosyasındaki davalı temlik eden ... A.Ş ve temlik alan ... Ltd.Şti hakkında .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takip dosyası nedeniyle İİK 277 uyarınca tasarrufun iptali davası açıldığı anlaşılmıştır. Beklenen dava ile mahkememiz dosyası davacı taleplerinin bağlantılı olmadığı anlaşılmış ve 22/12/2017 tarihli karar ile bekleme kararından dönülmüştür.

Mahkememiz dosyasında bilirkişiler Prof Dr ... ve arkadaşların29/01/2013 tarihli raporu alınmıştır. Davacı taraf önceki hükme esas alınan bu bilirkişi raporuna karşı itirazlarını bildirmiş ve yeni rapor alınmasını istemiştir. Davacı ve davalı tarafın itirazlarının karşılanması bakımından aynı bilirkişi heyetinden 07/09/2018 tarihli ek bilirkişi raporu mahkememizce alınmıştır.

Tüm dosya kapsamına göre

Davacı ...Ş ile temlik eden davalı ... A.Ş arasında 26/02/2009,01/10/2009 ve 23/10/2009 (yeni tarihli 02/01/2010) tarihli İnşaat sözleşmelerinin bağıtlandığı

Davacı şirkete ait ... adresindeki ... Oteli'nin

26/02/2009 tarihli sözleşme ile kaba inşaat yapımının

01/10/2009 tarihli sözleşme ile inşaatın duvar şap işleri yapımının

23/10/2009 tarihli sözleşmenin daha sonra 02/01/2010 tarihinde revize-yenilenmesi ile , otelin kalan tüm inşaat, elektrik, mekanik, dekarosyon işleri, otelin tefriş ve peyzaj işlerinin malzeme ve işçilik bedelleri dahil yapımının

Davalı yüklenici ... A.Ş tarafından üstlenildiği

Davacı işveren ... tarafından sözleşmeler gereğince davalı yüklenici ... A.Ş ye toplam 28.426.337,28 TL ödeme yapıldığı, bu ödemenin 14.249.154,72 TL'lik kısmının nakden kalan 14.177.182,56 TL'lik kısmının ise 12/03/2011 tarihinde verilen çekler ile ödendiği,

Davacıların menfi tespit istediği

... numaralı 1.000.000,00 TL tutarlı, 30/01/2012 tarihli,

... numaralı 1.000.000,00 TL tutarlı, 27/02/2012 tarihli,

... numaralı 1.000.000,00 TL tutarlı, 26/03/2012 tarihli,

... numaralı 1.000.000,00 TL tutarlı, 23/04/2012 tarihli

Toplam 4.000.000,00 TL bedelli, keşidecisi ... Ltd Şti, aval vereni ..., cirantası ...olan çeklerin 14.177.182,56 TL kısım içinde kaldığı,

inşaat sözleşmesine göre 12. Hakedişin ve hakedişe dayanan faturanın davacı-işveren adına yetki verilen Sadettin Hamitoğlu tarafından yapılan kabul üzerine ,davacı defterlerine işlendiği, 13.hakedişin faturasının davacı tarafından kabul edilip, ticari defterlerine işlendiği,

inşaat sözleşmesine konu ... Oteli'in Mart 2011 tarihinde davacılar tarafından hizmete açıldığı taraf vekillerinin dava ve cevap dilekçeleri ile taraflar arasında tartışmasızdır.

Uyuşmazlık davacı inşaat sahibi-işveren ...nin; kesin hesap yapılması için otele ait ... projelerinin verilmemesi üzerine, ...ne bu projeleri yaptırıp, 29/01/2013 tarihinde aldığı rapor sonucuna göre; eksik ve ayıplı iş nedeniyle çekle ödenen 14.177.182,56 TL içinde kalan davaya konu dört adet 4.000.000,00 TL bedelli çekler için davalı yüklenici ... A.Ş ye fazla ödeme yaptığı gerekçesiyle ,borçlu olmadığının tespiti istemi konusundadır.

Mahkememizce alınan Prof Dr ... ve arkadaşların 29/01/2013 tarihli kök ve 07/09/2018 tarihli ek bilirkişi raporunda ayrıntısı ile açıklandığı üzere sonuç olarak;

-Davacı işveren-inşaat sahibinin kabul ederek ticari defterlerine işlediği 12 numaralı hak ediş gereğince davalı yüklenicinin KDV dahil 1.346.391,11 TL alacağı vardır

-Davacının eksik ve ayıplı iş iddiası ; hafif gazbeton teçhizatsız G4 sınıfı duvar bloğu ile duvar yapılması,seramik yapıştırıcısı,su yalıtımı işi,şap kalınlığı,fx alçıpan galvaniz tu&tc asma tavan,wr alçıpan galvaniz tu& tc asma tavan,alçıpan yapıştırma fx duvar kaplama,cephe sistemleri alt taşıyıcı çelik konstrüksiyon imalatı ve montajıısı yalıtımlı profillerle dorama yapılması,çift açılım pencere aksesuar gizli menteşe kilitli kol,kule vinç aylık kira, 035,036,037,038,039,040,041,036/R poz numaralı işler,

merdiven başlarına analu alçı sıva yapılması ve sıva üzeri saten alçı yapılması,saten alçıya plastık boya yapılması 047,048,047/1 dış cephe sıva yalıtım ve boya işleri, şantiye yevmiye bedeli,051,052,053,054,104,108,109 duvar kağıdı işleri, 070 sürme yalıtım ve tamiratlar yönünden sabit bulunarak, 12 numaralı hak ediş üzerinden 709.132,03 TL nefaset kesintisi belirlenmiştir.

-14 numaralı hak ediş bedeli olarak davalı yüklenici tarafından istenen ve davacının kabul etmediği seri ... numaralı 26/05/2011 tarihli fatura bedeli 2.611.485,06 TL den 709.132,03 TL nefaset kesintisinin mahsubu ile davalı yüklenicinin 1.902.353,03 TL alacağı bulunduğu,

-Davacı-işveren in 12 numaralı hakediş sonucuna göre yaptığı toplam 28.426.337,28 TL ödeme den başka davalı yükleniciye 1.902.353,03 TL borcu kaldığı anlaşılmıştır.

Mahkememiz asıl dosyasında davacı-işveren ... ile birleşen dosyada davacılar çek keşidecisi ... Ltd Şti ile aval vereni ... in ; yapılan 28.426.337,28 TL ödeme içinde kalan ve dava konusu edilen 4 adet çek nedeniyle menfi tespit istemlerinde haksız oldukları sabit bulunmuştur. Bu ödemeden başka bilirkişi raporuna göre bakiye 1.902.353,03 TL davacı-işveren borcu bulunduğu anlaşılmakla asıl davanın ve birleşen davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Mahkememizce asıl dava dosyasında davacı işveren-inşaat sahibi ... nin talebi üzerine icra veznesine yatan paranın ödenmemesi konusunda İİK 72/3 gereğince ihtiyati tedbir kararı verilmiştir. Davalı yüklenici ... A.Ş vekili %40 dan az olmayan kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuştur. Talep davalının zararının doğduğu yasal sonucu gözetilerek kabul edilmiş dört adet çek toplamı 4.000.000,00 TL nin %40 oranında ( ihtiyati tedbir tarihi 01/07/2012 den önce olduğundan) kötü niyet tazminatının davalı lehine davacıdan tahsiline şeklinde kabul edilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...