İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/381 K.2019/245

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 20/05/2015 tarihinde yapılan sözleşme ile davalı şiket tarafından müvekkilini " ... sistemi, kapı ve bir adet amblemli tente" işinin yaptırılacağının kararlaştırıldığını, iş bu hususta düzenlenen sözleşmeye ve ekindeki şartnameye de uyularak muntazam teslim edilen iş sonunda ödenmesi gereken tutarın ... sistemi, kapı için 39.322-TL+KDV, bir adet tente için 6.000-TL+KDV olmakla birlikte toplamda 53.480-TL olarak kararlaştırıldığını, müvekkili şirkete bu iş ile ilgili 14/07/2015 tarihinde 20.000-TL'lik bir ödeme yapıldığını,

bu aşamadan sonra davalının müvekkili şirketçe yapılan işlerin kalan kısmını ödemekten imtina ettiğini, davalının bakiye miktarı ödemesi için gönderilen 18/12/2015 tarihli faturaya ilişkin hiçbir ödeme yapılmadığı gibi ihtarname ile yapılan işler inkar edilerek faturanın iade edildiğini, davalının kendisine müvekkili tarafça gönderilen 18/12/2015 tarihli faturayı ve bu fatura ile ilgili inkarlarını içeren beyanlarını ...

Noterliğinin 24/12/2015 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile bildirdiğini, iş bu ihtarnamede akdedilen sözleşmedeki işlerin yapılmadığı ve herhangi bir hizmet almamış olduklarının iddia edildiğini, müvekkili şirketin kararlaştırılan işleri eksiksiz olarak yerine getirdiğini ve davalının kullanımına sunduğunu, davalı şirketin çelişkili bir şekilde iddia etmeye çalıştığının aksine ilgili işlerin 20/05/2015 tarihli sözleşme uyarınca eksiksiz olarak sözleşmeye uygun bir şekilde davalı şirkete teslim edildiğini, otomatik cam sistemi, kapı ve tentenin müvekkili tarafından kusursuz ve en iyi şekilde yapıldığını,

iş bu nedenlerle 08/01/2016 tarihinde kalan 33.480-TL'nin tahsili için ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası kapsamında takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın borcu ödememeye yönelik ve kötü niyetli olduğunu, bu nedenlerle davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talebi ile ... Asliye Ticaret Mahkemesine dava açmıştır.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında müvekkili firmanın ...

AVM de bulunan restorantının otomatik pergola sistemi tente işinin yapılması hususunda 58.480-TL'lik sözleşme akdedildiğini, ancak davacı firmanın sözleşmeye uygun olarak üretim yapmadığını ve sözleşmelerde kararlaştırılan şekilde bir teslimat gerçekleştirmediğini, müvekkili firmanın davacının hatalı üretimi nedeniyle her yağmur yağdığında mağdur olduğunu, müvekkili firmanın davacı firmanın eksiklerini tamamlamaması nedeniyle bir kısım işleri başka firmaya yaptırmak zorunda kaldığını, davacı firmanın tam ve eksiksiz bir şekilde 24/07/2015 tarihinde teslimat gerçekleştirmemesi nedeniyle 80.000-TL gecikme cezası talebi ile ....

İcra Müdürlüğünün ... e. Sayılı icra dosyası ile icra takibi başlattıklarını ancak davacının borca itiraz ettiğini ve yetki itirazın bulunduğunu, yetki itirazı nedeniyle dosyanın .... İcra Müdürlüğünün ... e.

Sayılı dosyası ile yeni numara aldığını, müvekkili firmanın davacı tarafa sözleşmede yer alan işlerini tam ve eksiksiz yapması için 20.000-TL ödeme yaptığını, davacının müvekkili firmadan hiç bir alacağının bulunmamasına rağmen sözleşme bedeli kadar fatura düzenleyerek müvekkili firmaya gönderdiğini, ancak müvekkilinin bu faturayı kabul etmeyerek noter kanalı ile iade ettiğini, sözleşmeye uygun eksiksiz bir şekilde sözleşmede kararlaştırılan işlerin yapılmaması ve eksiksiz bir teslimin söz konusu olmaması nedeniyle müvekkili firmanın icra takibine konu edilmemiş gecikme cezası alacağının bulunduğunu,

müvekkili firmanın gecikme cezası talep ettiği 12/10/2015 tarihli icra takibinden davacı tarafından düzenlenen 18/12/2015 tarihine kadar ve fatura tarihinden cevap dilekçesinin sunulduğu tarihe kadar işlemiş gecikme cezası alacağının da bulunduğunu, davacının müvekkili firmadan herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava İİK 67 ve devamı maddeleri uyarınca açılan itirazın iptali istemidir.

Dosya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 09/02/2017 tarih ... esas ... karar sayılı yetkisizlik kararı ile mahkememize tevzi edilmiştir.

Dava, tente işi yapımına ilişkin düzenlenen sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar ve kötüniyet tazminatı istemine ilişkindir.

Delil olarak; icra dosyası, fatura ve cari hesap kayıtları, ticari defter kayıtları ve bilirkişi incelemesine dayanılmış olup, gösterilen deliller toplanarak dosya arasına konulmuştur.

Dosyaya getirtilen ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 33.480-TL asıl alacacağın tahsili amacıyla 08/01/2016 tarihinde 7 örnek nolu ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 12/01/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 13/01/2016 tarihine borca itiraz ettiği, itirazın ve davanın süresinde olduğu görülmüştür.

Mahkememizce taraf iddia ve savunmaları, dosyaya ibraz edilen deliller, taraflar arasındaki sözleşme ve .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasına ibraz edilen raporunda değerlendirildiği ve bu kapsamda davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı alacaklı ise miktarının tespiti yönünden rapor düzenlenmesine karar verildiği, Muhasebe ve Finans Uzmanı Bilirkişi ..., Yüksek Makine Mühendisi Bilirkişi Prof. Dr. ... ve Borçlar Hukukçusu Prof.

Dr. ... tarafından sunulan 26/04/2018 tarihli bilirkişi raporunda.

Davacı yüklenicinin sözleşme konusu eserleri gizli ayıplı imal edip teslim ettiği, fakat sözleşme konusu eserleri davalı iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı derecede ayıplı imal edip teslim ettiği bu nedenle de davalı/işsahibinin TBK.md.475/1 uyarınca “sözleşmeden dönmeye” hak kazandığı, Davalının cevap dilekçesindeki beyan ve talepleri hukuki olarak yorumlandığında, eser sözleşmesinden dönme talebi olarak anlaşılmasının uygun olacağı, Davacı yüklenicinin ayıplı ifası nedeniyle sözleşmeden dönme hakkına sahip olmuş olan davalı/işsahibinin;

sözleşme uyarınca imal edilmiş olan eserleri söküp iade etme yükümlülüğü altına girdiği, ödemiş olduğu sözleşme bedeli tutarının iadesini talep etme ve henüz ödememiş olduğu sözleşme bedeli tutarını ödememe hakkına sahip olduğu Buna göre; davalı iş sahibinin ödemiş olduğu 20.000 TL’lik iş bedeli tutarının iadesini talep etme hakkına sahip olduğu, davalı iş sahibinin ayrıca henüz ödememiş olduğu 33.480 TL’lik iş bedeli tutarını ödememe hakkına sahip olduğu, bundan başka davalı iş sahibinin sözleşmeye istinaden davacı yüklenici tarafından imal edilmiş olan eserleri söküp davacıya geri verme yükümlülüğü altına girdiği,

bu nedenlerle, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle herhangi bir alacağının bulunmadığı; davalının da davacıdan gecikme cezası alacağının bulunmadığı kanaati bildirilmiştir.

Tarafların bilirkişi kök raporuna karşı beyan ve itirazları nazara alınarak dosyanın rapor hazırlayana bilirkişi ...'na tevdi ile mahalinde keşif yapılarak ek rapor tanziminin istenilmesine karar verildiği, bilirkişi tarafından sunulan 14/12/2018 tarihli ek raporda; Yapılan inceleme sonucunda, davaya konu sözleşme gereği davacı firmanın, davalının incelenen restaurant’ı için imal etmiş olduğu “... Sistemi 142 m2- Otomatik Pergola Sistemi 42 m2 ve ... sistemi 138 m2 ve bir adet amblemli tente işi” tespit edilen hatalarının giderilemediği ve tasarımsal ve konstrüksiyonel olması nedeni ile de basit onaranlarla da giderilecek durumda olmadığı tespit edilmiş olup bu haliyle “gizli ayıplı” olarak imal edildiği kanaati bildirilmiştir.

Dosya kapsamı ile uyumlu bulunarak hükme esas alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde;

Taraflar arasında 20/05/2015 tarihli sözleşme ile davalı şiket tarafından ... sistemi, kapı ve bir adet amblemli tente" işinin üstlenildiği,sözleşmede, tente sisteminin 24.07.2015 tarihine kadar teslim edileceği, aksi halde geçecek her gün için taşerondan 1.000,00 TL gecikme cezası kesileceği hususlarının belirtildiği,

sözleşmeye ve ekindeki şartnameye de uyularak muntazam teslim edilen iş sonunda ödenmesi gereken tutarın ... sistemi, kapı için 39.322-TL+KDV, bir adet tente için 6.000-TL+KDV toplamda 53.480-TL olarak kararlaştırıldığı,davalı tarafından 14/07/2015 tarihinde 20.000-TL'lik bir ödeme yapılmasına rağmen davalının bakiye miktarı ödemesi için 18.12.2015 tarih, ... seri ve sıra numaralı 53.480,00 TL tutarındaki faturanın dava dosyasına sunulu olduğu, davalı tarafın davacı muhatabına keşide ettiği, ....

Noterliğinin 24.12.2015 tarih ve ... nolu ihtarnamenin sunulu olduğu, anılan ihtarnamede, dava konusu edilen faturanın kabul edilmediği, akdedilen sözleşmede kararlaştırılan işlerin yapılmadığı, bu nedenle faturayı iade ettiklerini bildirdikleri görülmüştür.

... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.

İş sayılı dosyasından tanzim edilen 05.09.2016 tarihli bilirkişi raporunun sunulu olduğu, anılan raporda,Tentelerin gerilmediği (gerilse bile akabinde dişlilerinin attığı değişmesi gerektiği); yağmur suyunu içeriye aldıkları; ortaya raylara fitil konulmadığı-su izolasyonunun sağlanamadığı, duvar diplerine izolasyon yapılmadığı-su sızıntısı ve ısı kaybı olduğu; tente bezlerinin bazı kısımlarının ters kaynak yapıldığı; led lambalarının kalitesiz olduğu bu nedenle sık sık arızalandığı silikonlu kaliteli ledlerin kullanılması gerektiği;

üst katta tente ön ve arka ölçülerinin farklı olduğu veya gönyesiz yapılan montaj hatası nedeniyle tente armutlarının bu nedenle son 2 metre kala sıkıştığı motordan gürültülü seslerin geldiği; hareketli camlarda bulunan triger kayış mekanizması (açma-kapama) gürültü ve ses yaptığı bu nedenle arka dişlilerin değişmesinin gerektiği; yağmur şiddetlenince dişlinin boşaldığı ve brandanın gerginliğini yitirdiği (yağmur yağma durumunda içeriye su girebileceği); alt camların birleşme noktalarında fitil olmadığı, bu nedenle rüzgarda ses yapma ve soğuk veya sıcak geçirme durumunun kaçınılmaz olduğunun tespit edildiği;

göz önüne alındığında sözleşme gereği yapılması gereken ... Sistemi 142 m2-Otomatik Pergola Sistemi 42 m2 ve ... sistemi 138 m2 ve bir adet amblemli tente işinin genel itibariyle önemli derecede “Gizli Ayıplı” olarak imal edildiği, yapılan şeylerin tamamen değişmesi gerektiği, ayrıca davalının yapılan şevlerden gerekli olan faydayı da sağlayamadığı kanaatine varıldığının ifade edildiği görülmüştür.

Davalı yanın, davacı yanın eksik yaptığını iddia ettiği işler için dava dışı başka bir firmaya (...) yaptırdığı işlere ait 10.05.2017 tarihli, ... seri ve sıra numaralı, 2.832,00 TL tutarındaki, “Pergole Tente Motor Değişimi İşçilik Montaj” muhteviyatlı faturanın sunulu olduğu görülmüştür.

Davalı tarafça “davacı firmanın sözleşmeye uygun üretim yapmadığını ve sözleşmede kararlaştırılan şekilde bir teslimat yapmadığını; bu nedenle her yağmur yağdığında mağdur olduğunu” beyan etmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 6. Maddesi: "Yazılı hükümlere uymayan veya fen gereği olarak belli vasıfları ve şartları haiz olmayan malzeme ile proje ve şartnamesine ve tekniğine uymayan imalat red olunur. Taşeron kabul edilmeyen malzemeyi değiştirmeye veya düzeltmeye veya yeniden imal etmeye mecburdur. Develi firması, bu gibi kusurlu malzeme ve imalattan mütevellit maruz kalacağı ziyanı ayrıca taşerondan tahsil etmeye haizdir.’’ hükmünü içermektedir.

Davaya konu sözleşme gereği davacı firmanın davalının incelenen restaurant’ı için imal etmiş olduğu işi önemli derecede ayıplı imal ettiği,sözleşme konusu eserleri davalı/işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı derecede ayıplı imal edip teslim ettiği, bu nedenle de davalı/işsahibinin TBK.md.475/1 uyarınca “sözleşmeden dönmeye” hak kazandığı, gizli Buna göre;

davalı iş sahibinin ödemiş olduğu 20.000 TL’lik iş bedeli tutarının iadesini talep etme ve ayrıca henüz ödememiş olduğu 33.480 TL’lik iş bedeli tutarım ödememe hakkına sahip olduğu bu nedenlerle, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle herhangi bir alacağının bulunmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar vermek gerekmiş ,koşulları oluşmamış olmakla davalı yanca talep edilen kötü niyet tazminatı ve takas mahsup talebinin ise reddi gerekmekte olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır