İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/422 K.2018/502

Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA /Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; Davalılar ile müvekkili arasında ... İli, ... İlçesi, Merkez Mahallesi, ... üzerinde faaliyet gösteren ... no'lu iddia bayisini ve .... no'lu şans oyunları bayiliğini teminatları ile birlikte müvekkiline devredilmesi amacıyla, sözlü olarak 160.000,00 TL karşılığında anlaşma yapıldığını , müvekkilinin 24/04/2015 tarihinde 90.000,00 TL'sini peşin olarak ödediğini , daha sonra 02/06/2015 tarihinde 45.000,00 TL , 24/07/2015 tarihinde ise kalan 25.000,00 TL'yi ödeyerek gerekli bedelleri yatırdığını , bu bedellerin ...'nin hesabına gönderildiğini,

Söz konusu bayilerin devrinde geçici olarak kısıtlamalar olduğundan bu kısıtlamalar kalktıktan sonra devrin resmi olarak gerçekleşeceğini ,ancak taraflar resmi devir gerçekleşene kadar söz konusu bayilerin anlaşma tarihinden itibaren bütün tasarruf ve gelir haklarının müvekkilinde olacağı konusunda karar verildiğini , müvekkilinin sözleşme gereği üzerine düşen borcu ifa ettiğini , daha sonra davalıların devredilen bayinin gelirlerini müvekkiline ödemediğini.

Müvekkiline14/12/2015 tarihinde 3.000,00 TL, 06/05/2016 tarihinde 2.000,00 TL, 08/06/2016 tarihinde 2.000,00 TL, 18/07/2016 tarihinde 3.500,00 TL, 27/07/2016 tarihinde 2.000,00 TL, 09/08/2016 tarihinde 3.000,00 TL, 02/09/2016 tarihinde 2.500,00 TL olmak üzere 1 yıldan fazla bir süre için yalnızca 18.000,00 TL ödendiğini Davalılar tarafından bayinin kar etmediği söylendiğinden müvekkil bu durumdan kuşkulanınca, kendini daha fazla güvende hissetmek için sözleşme yapmayı teklif ettiğini , taraflar arasında 03/10/2016 iş yeri devir sözleşmesi imzalandığını, davalı ... ise kefil olarak sözleşmeyi imzaladığını

Müvekkil ile davalılar arasında ödemelere ilişkin tartışma süregeldiğini resmi devir kanunen kısmen mümkün olmasına rağmen yapılmadığını, bugüne kadar bayilerin işletmeciliğini yapan davalı ...'nin maaşı da dahil bütün masrafları müvekkil'in olması gereken gelirlerden ödendiğini ,davalıların işlemenin kar etmiyor diye yakınmaları karşısında müvekkilinin 2018 Şubat ayında işletmenin muhasebecesinden gelir gider kayıtlarını talep etmesi üzerine, bayilerin 22 Ağustos 2015-31 Ocak 2018 tarihleri arasında NET 81.462,23 TL kar ettiğini öğrendiğini, Düzenli olarak herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın yapılması gereken, imzalanan sözleşme gereği davalılara yükletilen ödeme yükümlülüğü açıkça yerine getirilmediğini , belirterek;

Borçlunun edimini yerine getirmediği için sözleşmeden dönülerek Müvekkil'in ödediği sözleşme bedelinin yasal faiziyle ödemesi ve sözleşme gereği gibi yerine getirilmediği için müvekkilinin mahrum kaldığı karın ödenmesini ,davanın kabulünü, ihtiyati tedbir kararı verilmesini, haksız itirazın iptalini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE/

Dava, İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.

İcra takibinin dayanağı davacı ... ile Davalı ... arasında yapılan 03/10/2016 tarihli işyeri devir protokolü ve bu protokol gereğince yapılan ödemeler olarak açıklanmıştır.

HMK ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Türk Ticaret Kanununun 4.maddesinde ticaret mahkemesinde görülecek dava türleri belirlenmiştir. Buna göre; tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalara ve ticaret kanununda düzenlenmiş olan davalara ticaret mahkemesinde bakılacaktır. Dolayısıyla davada her iki tarafın da tacir olması gerekmektedir.

Somut olayda; işyerini devir eden olarak protokolü imzalayan ... ın ücretli olarak çalışan işçi olduğu buna ilişkin ücret ödeme belgelerinin davacı tarafça sunulduğu ve dilekçede de açıklandığı,

Davacının da gerçek kişi olup tacir olmadığı

Devir parasının ödendiği diğer davalı ... ... nin ise protokolü kefil olarak imzaladığı ve sözleşmenin doğrudan tarafı olmadığı, ayrıca işyerinin üzerine kayıtlı olmadığı gibi tacirde olmadığı anlaşılmıştır.

Davacının alacağının ... ye ödenen bedelin istirdadından kaynaklandığı, alacağın davacının ve davalı ... nin ticari işletmesinden kaynaklanmadığı görülmüştür.

Bu nedenle 6100 sayılı HMK gereğince davacının talebi konusunda genel yetkili mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir.HMK 114/1-c ve 115 maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulen reddine, mahkememizin görevsizliğine, dava dosyasının görevli ... Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Katip ... Hakim ...