İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/935 K.2018/17

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı borçlu aleyhine, müvekkil davacı alacaklı tarafından alacağının tahsili amacıyla ... 26. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından ilamsız takip yolu ile icra takibi başlatıldığını, taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden düzenlenen ve bedelleri ödenmeyen faturalardan kaynaklanan alacaklar sebebiyle ...

26. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile davalı borçlular hakkında yapılan icra takibinde borçlunun haksız ve kötüniyetli, maddi ve hukuki dayanaktan yoksun itirazlarının iptalini, borçlunun vekili vasıtasıyla takibe, borca, faize, cezai şarta yönelik olarak yaptığı itirazların İİK 67.maddesi ve ilgili kanun hükümleri, taraflar arasındaki sözleşmeler gereğince iptalini, sonuçta taleplerin haklı ve sabit olduğunun tesbiti ile takibin takip talebindeki koşullarla devamını,

kötüniyetli itirazından dolayı davanın açılmasına neden olan davalı borçlunun takibe konu alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötüniyet icra inkar tazminatı ödemesine hükmedilmesini, yargılama giderlerinin, tüm harç ve masrafların ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine, davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 20/09/2010 tarihinde ihalesi yapılan ... Üniversitesi ...

Yapımı Uygulama Projeleri Danışmanlık Hizmet Alım İşi, yüklenici sıfatıyla firmanın ihale edildiğini, 11/10/2010 yüklenici ile .... Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı arasında 288.594,00-TL bedel ile sözleşme imzalandığını, ihale konusu işle ilgili olarak 03/11/2010 tarihinde ...ile arasında alt yüklenicilik sözleşmesi akdedildiğini, davacının haksız ve yersiz olan kötüniyetli davasının reddini, dava değerinin %40'ından az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, masraf ve ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

... 26. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında özetle; "135.698,84-TL alacağın asıl alacak kımına, takip tarihinden itibaren .... ... Bankasının kısa vadeli avans işlemlerine uyguladığı 3095 sayılı kanunun 2.2 maddesi gereğince değişen oranlarda işleyecek avans faizi icra harç ve masrafları, vekalet ücreti ile birlikte... " tahsilini talep ettiği, davalının borca ve takibe itiraz ettiği anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına alınan 25/08/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle. Yargıtay içtihatlarında da görüldüğü üzere faturalara itiraz edilmemiş olması faturaların kabul edildiği anlamına gelmediğini, yanlar arasında yapılan yüklenici ve alt yüklenici olarak 03/11/2010 tarihli sözleşme imzalandığını, davacının kurumdan iş bitirme belgesi alabilmek için noterden onaylı sözleşme talebi üzerine 28/04/2011 tarihinde ...

Noterliğinin .... yevmiye sayılı sözleşmenin yapıldığını, bahse konu sözleşmenin 5 maddesinde yapılacak işler belirtilirken yine aynı sözleşmenin 6 md imalat iş kalemleri karşılığında sözleşme eki birim fiyat cetvelindeki birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak tutar kadar keseceği fatura karşılığı tüm yasal kesintiler yapıldıktan sonra kalan tutarın 5 gün içinde ödeneceği karşılıklı taahhüt altına alındığını, sözleşme dikkate alındığında davalının kurumdan aldığı bedeller üzerinden yasal kesintiler yapıldıktan sonra tamamı davacı yana ödendiğini, işveren kurumun dosyadaki mübrez yazıları da bunu teyit ettiğini, ...

Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığı'nın ödeme emirlerine bakıldığında, hak edişler toplamının 340.537,43-TL, yasal kesintiler 86.073,93-TL, yükleniciye yapılan ödemeler 254.465,15-TL, teminat olarak bekletilen 17.969,31-TL son döneme ilişkin faturanın KDV ödenen 3.780,00-TL, davacı yana ödenen miktar ise 232.715,34-TL bakiyenin sadece davacının SGK alınacak ilişkisizlik belgesi ibrazı halinde teminat olarak kesilen 17.969,31-TL'nin iade edilmesi gerektiğini, davacının cari hesap nedeni ile faturalardan dolayı 83.424,15-TL bakiye alacağı bulunurken,

diğer taraftan sözleşme ve iş veren kurumun yaptığı ödemeler dikkate alındığında davacının sadece teminat miktarı kadar alacaklı bulunduğu tespit edildiğini mütalaa etmiştir.

Dosya kapsamına alınan 16/12/2016 tarihli bilirkişi 1.ek raporunda özetle.

Taraflar arasında davacının sözleşmeyle üstlendiği işi tamamlamış olduğu konusunda bir uyuşmazlığın bulunmadığını, davalının ayıp, eksik ifa iddialarının bulunmadığını, davacının usulüne uygun tutulmuş ticari defterleri ve usulüne uygun tebliğ etmiş faturalar kapsamında davalıdan 83.424,15-TL alacaklı gözüktüğünü, bununla birlikte mali incelemeye göre bu tutar, davacı adına vergi dairesine yatırılmış bir tutar olarak tespit edildiğinde, bu mali tespitin kabulü ihtimalinde söz konusu tutarın ödenmesinin talep edilmesi mükerrer ödeme teşkil edeceği cihetle, söz konusu tutarın ödenmesinin davalıdan talep edilmesi mümkün bulunmadığını,

davacının alacaklı olduğu kanaatine varır ise, alacaklının varsa alacağı için sözleşmenin 6.maddesine göre aylık yüzde 3 cezai şart talep edebileceğini, fakat cezai şart bedelini talep eden davacının bununla birlikte asıl alacağa işleyecek temerrüt faizini istemeyeceğini, mali incelemedeki tespitler esas alındığında, davacı adına davalı tarafından maliyeye yapılan ödemeler dikkate alındığında, kök raporda da belirtildiği üzere, davacının sadece teminat miktarı olan 17.969,31-TL kadar alacaklı olduğunu mütalaa etmiştir.

Dosya kapsamına alınan 12/09/2017 tarihli bilirkişi 2.ek raporunda özetle; Davacı yanın 25/02/2013 takip tarihinde davalı yükleniciden 81.848,91-TL fatura alacak tutarından, 2.380,88-TL damga vergisi kesintisi ve 17.969,31-TL teminat bedeli düşüldükten sonra kalan 61.498,72-TL bakiye alacağını talep edebileceğini, bu tutara 42.080,91-TL tutarında sözleşme gecikme cezasının ilave edileceğini, davacı yanın ayrıca işlemiş faiz talebinde bulunamayacağını, SGK ilişiksizlik yazısını davalı yana sunduğunda 17.969,31-TL teminat bedelini geri alabileceğini mütalaa etmiştir. Dava; İtirazın iptali istemine ilişkindir.

Tüm dosya kapsamı ve toplanan delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda. Taraflar arasında sözleşme başlıklı ... Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından ihalesi yapılan ".... ... Yapımı Uygulama Projeleri Danışmanlık Hizmet Alım İşi" ile ilgili işlerin gerçekleştirilmesi amacıyla sözleşme imzalandığı, yine ...

22. Noterliğince 28/04/2011 tarih ve ... yevmiye sayısıyla tasdik edilen sözleşmenin imzalandığı, davalının yüklenici, davacının ise alt yüklenici olduğu, bu sözleşmeler kapsamında olmayan fakat davalı borçlunun talebine istinaden verilen "Restitüsyon proje" hizmet bedeline karşılık olduğu beyan edilen 08/06/2011 tarihli ... ve ... nolu faturalar ve bahsi konu sözleşmeler uyarınca davacı tarafından davalı yüklenici firmaya 24/12/2010-10/02/2011-01/08/2011 ve 20/09/2011 tarihli faturaların düzenlendiği, ancak fatura bedellerini davalı tarafça ödenmediğinden bahisle icra takibine girişildiği,

davalı tarafın vaki itirazın iptali talebiyle eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında işin tamamlanarak teslim edilmesi konusunda bir ihtilaf bulunmadığı gibi, ayıplı veya eksik ihbara ilişkin olarakta taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı tarafça 83.424,15-TL 6 adet faturadan kaynaklı olan asıl alacak 22.242,00-TL işlemiş faiz ve ayrıca 30.032,69-TL cezai şart olmak üzere 135.698,84-TL davalı aleyhine icra takibi başlatılmıştır.

Davalı yanın SGK ilişiksizlik belgesi sunulana kadar davacı yan hakedişlerinden 17.969,31-TL'lik kısmın teminat olarak tutulduğunu beyan ettiği, bu durumda davacı yan hak edişlerini sözleşme hükümleri gereği ödenmesi gereken tarihler dikkate alınarak son hak edişten teminat bedeli kalıncaya kadar hesaplanması bu anlamda davacı yanın takip ve işlemiş faiz talebinin ne kadar olabileceğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ...

Güvenlik Kurumu Başkanlığına yazılan müzekkere cevabında; ana iş veren olan davalının 13.771,98-TL prim işsizlik sigortası ve idare para cezası borcunun bulunduğu, borcun yapılandırılarak taksitlerin düzenli olarak ödendiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi heyeti kök ve ek raporlarında belirlendiği üzere; davacı yanın davalı yandan tahsil edemediği tutarın 81.848,91-TL olduğu, bu tutartan damga vergisi kesintisi olan 2.380,88-TL ile SGK müzekkere cevabında bildirilen 13.771,98-TL'nin maksubu sonucunda davacının asıl alacak tutarının 65.696,05-TL olarak tespiti gerektiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında yapılmış bulunan 03/11/2010 tarihli sözleşmenin 6.maddesinde alt yüklenicinin tüm giderlerinin işin fiyatına dahil olduğu, hiçbir suretle fiyat farkı ödenmeyeceği, ayrıca 6.maddenin son paragrafına göre tüm yasal kesintilerin yapılmasından sonra kalan bedelin en geç 5 takvim günü içinde ödenmemesi üzerine aylık yüzde 3 oranında cezai şartın işleyeceği kararlaştırılmıştır. 28/04/2011 tarihli sözleşmenin 6.maddesinde ise; işin bedeli 283.450,00-TL olarak belirlenmiştir.

Davacı tarafın defterleri üzerinde yapılan mali incelemede, davacının davalıdan halen tahsil edilemediği tespit edilen 81.848,91-TL alacaklı olduğu, icra takibinde talep edilen 83.424,15-TL tutarlar arasında fark olan 1.575,24-TL'lik kısmın fazla KDV tahakkundan kaynaklandığı belirlenmiş olup, davacı tarafça ticari defterlerin usulüne uygun tutulmuş olması sebebiyle HMK'nın 222.maddesi uyarınca söz konusu defter kayıtlarının davacı lehine delil teşkil ettiği anlaşılmıştır. Diğer yandan aynı alacak miktarı için davacı tarafça davalıya fatura gönderilmiş, davalı ise faturalara itiraz etmemiştir.

Sözleşmede kararlaştırılan cezai şart, ifaya eklenen cezai şart niteliğindedir. TBK'nın 179/f.2 maddesi uyarınca. "Ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararşatırılmışsa alacaklı, hakkında açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." Böylece davacı hem asıl alacak miktarını hem de işleyen cezai şart bedelini talep etme hakkı sahiptir. TBK'nın m.180 hükmü ise.

"Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez." düzenlemesini içermektedir. Buna göre alacaklı dava konusu uyuşmazlıkta, varsa davacı alacağına sözleşmenin 6.madesine göre cezai şart bedeli isteme hakkına sahiptir.

Her ihtimalde, davacının vadesinde ödenmeyen alacak kısmı için sözleşmenin 6.maddesi uyarınca vadeden itibaren aylık yüzde 3 cezai şart talep etme hakkı bulunmaktadır. Bununla birlikte davacı hem işlemiş cezai şart hem de asıl alacak miktarı için temerrüt faizini isteyemez.

Zira para borcundan faiz götürü bir tazminat olup, TBK'nın 180. maddesi uyarınca cezai şart kararlaştırılan hallerde, asıl alacak için ayrıca tazminat talep edilemeyip, ancak cezai şartın aşan zararın talep edilmesi mümkündür. Bunun için ise alacaklının borçlunun kusurunu ve cezai şartı aşan bir zararının bulunduğunu ispat etmesi gerekmektedir. Bu sebeple cezai şart talep eden davacının 22.242,00-TL işlemiş temerrüt faizi talep edemeyeceği anlaşılmıştır.

Yukarıda anlatılan nedenlerle. Davacı yanın davalı yandan tahsil edemediği tutarın 81.848,91-TL olduğu, bu tutartan damga vergisi kesintisi olan 2.380,88-TL ile SGK müzekkere cevabında bildirilen 13.771,98-TL'nin mahsubu sonucunda davacının asıl alacak tutarının 65.696,05-TL olarak tespit edildiği,

davacı tarafın icra takibinde 30.032,69-TL cezai şart talep ettiğinden talebiyle bağlı kalınarak bu miktar cezai şart olmak üzere toplam 95.728,74-TL alacağa takip tarihinden itibaran yıllık % 13,75 oranını geçememek üzere avans faizi uygulanmak suretiyle icra takibinin devamına karar vermek gerekmiş, koşulları oluştuğunda alacağın %20'si üzerinden hesap edilen 19.145,74-TL icra inkar tazminatının davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa verilmesine dair davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip Hakim