İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/666 K.2018/680

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalı borçlu arasındaki anlaşmaya istinaden müvekkil tarafından davalıya sağlanan faturalarda belirtilen ajans komisyon bedeli hizmetine ilişkin fatura bedellerine 18/05/2017 tarihi itibariyle cari hesapta davalıdan 3.200TL alacaklı olduğunu, ...

35. İcra Müdürlüğü nden borçluya ödeme emri gönderilmiş ancak borçlunun borca itiraz etmesiyle takibin durdurulduğunu, borçlunun öncesinde de mezkur faturaların KDV sini ödediğini, KDV lerin icra takibine konu edilmediğini, bu nedenlerle davanın kabulüne, itirazın iptaline ve takibin takip talebindeki oranda ticari temerrüt faizi uygalanarak devamına, davalı borçlu firma aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; faturaya dayalı alacak istemi ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

... 35. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası celp edilmiştir. Takip dosyasının tetkikinde; davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçlusu aleyhine toplam 3.278,57TL alacak üzerinden takip başlattığı, davalı takip borçlusunun borca ve borcun ferilerine itiraz ettiği görülmüştür.

Davacı vekili tarafından fatura suretlerinin dosyaya ibraz edildiği görülmüştür.

6100 sayılı HMK'un 266/1 maddesi; "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." şeklinde düzenlenmiştir. Dosya kapsamında davacı tarafça ileri sürülen fatura ve cari hesap ilişkisine dayalı alacağın hesaplanması için bilirkişi incelemesi talep edildiği gibi, bu durumun (davacı alacağının belirlenmesi) ancak bilirkişi incelemesi ile ortaya konulabilecek nitelikte olduğu da açıktır.

Dava şartı olmayan ve HMK'nın 324. maddesinde düzenlenen, taraflardan birinin, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen ve verilen kesin süre içinde yatırılmak zorunda olunan (delil ikamesi için) avansa ilişkin yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Bu durumda Mahkeme ancak mevcut delil durumuna göre karar verebilecektir.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 2012/16552 esas 2013/710 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere delil ikamesi avansının ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekmektedir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması, davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmeyecektir. Bu halde tarafın belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılacağını kabul etmek gerekecektir.

Mahkemenizin 28/03/2018 tarihli celse ara kararı ile davacı vekiline “iki haftalık kesin mehil içerisinde 600-TL bilirkişi ücretinin HMK 324. maddesi gereğince delil avansı olarak karşılanmasına, aksi halde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağına” ilişkin uyarı yapılmış olup, HMK 324. maddesine göre bunun yaptırımının, davacının bu delilden vazgeçmiş sayılıp, diğer delillere göre karar verilmesi olacağı açıktır.

Davacının alacak taleplerinin hesaplanabilmesi için taraf ticari defter ve kayıtlarının da tetkiki gerektiğinden, anılan hususta bilirkişi incelemesi yapmanın zorunluluk içermesi karşısında, davacı tarafın bilirkişi incelemesi için gerekli olan delil avansını yatırmayacağını beyan ettiği ve dosya kapsamında yalnızca fatura suretlerinin ibraz edildiği, faturanın tek başına alacağın varlığını ispata yeterli olmadığı anlaşılmakla; ispatlanamayan davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · e-imza Hakim ... · e-imza