İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/495 K.2018/30

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalının davalıya ait emtianın Derince Dil İskelesi limanından Doha/ Katar'a deniz yolu ile taşınması konusunda anlaştıklarını taraflar arasında 16/05/2014 tarihli sözleşme ve Gencon kuralları gereğince emtianın 20 ile 22 Mayıs tarihlerinde gemiye yüklenip 16 ile 18 gün içinde ve hava müsadeli olarak varış limanında teslim edileceğini taşıma hizmeti karşılığında toplam 413.738,50 Usd bedel ödenmesinin kararlaştırıldığını ve davalı tarafından 10/06/2014 tarihinde 105.000 Usd avans ödemesinin gönderildiğini emtianın 26/06/2014 tarihinde Doha limanına varışının gerçekleştirildiğini

davalı tarafından müvekkilinin hak etmiş olduğu taşıma bedelinin ödenmediğini davalı tarafa gecikmenin müvekkili şirketin kusuru olmayıp geminin ana motorundaki oluşan arıza nedeniyle olup mücbir sebep olduğu ayrıca geminin güzergahında ortaya çıkan ve hızı saatte 114 km ulaşan muson fırtınası sebebi ile geminin seyir hızının minimum seviyelere düşürülmek zorunda kalındığı ve sözleşmenin hava müsadeli olarak düzenlendiği sözleşmenin 11. Maddesinde taşıma hizmet bedelinin tamamını indirim yapılmaksızın gemi kaybolsa dahi ödeneceğinin belirtilip davalı tarafından 25/07/2014 tarihli ihtarname ile gecikme nedeniyle günlük 5.000 Usd üzerinden

toplamda 75.000 Usd cezai şart uygulandığını ve BK 139. Maddesi gereğince takas edildiğini müvekkili tarafından söz konusu ihtarnameye cezai şart faturasının kabul edilmediğine ilişkin cevabi ihtarnamenin gönderildiğini ve ödenmeyen 308.738,50 Usd bakiye borcun ödenmesinin ihtar edildiğini , davalı tarafından 233.738,50 Usd nin ödenip bakiye 75.000 Usd nin ödenmediğini ve bakiye alacağın tahsili amacıyla Bakırköy 2. İcra Müdürlüğünün...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını , davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu belirterek, takibin devamına, davalının dava konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetkili mahkemenin İstanbul Anadolu Ticaret Mahkemeleri olduğunu davacıların talebinin hukuka aykırı olup maddi ve manevi hukuki dayanağının bulunmadığını davacının 16/05/2014 tarihli nakliye sözleşmesine aykırı hareket ettiğini ve taahhütlerini tam olarak yerine getirmediğini dava konusu taşıma işleminin 15 gün gecikme ile gerçekleştirilip davacıya 75.000 Usd ceza-i şart tahakkuk ettirildiğini ve bu tutarın müvekkili şirket tarafından borcuna takas edildiğini taraflar arasındaki nakliye sözleşmesinin 18. Maddesine göre transit sürenin geminin çıkışından itibaren 16-18 gün olacağı ve gecikme halinde

her gün için 5.000 Usd ceza-i şart uygulanacağının kararlaştırıldığını geminin Doha limanına 15 gün gecikmeli olarak 26/06/2014 tarihinde varıp emtianın hasarlı teslim edildiğini, davacının gecikme nedeniyle kusurlu ve sorumlu olduğunu taraflar arasındaki sözleşme gereğince geminin direkt olarak Doha'ya gitmesi yönünde anlaşıldığını ancak geminin farklı limanlara uğradığını davacı tarafın hava koşulları ve arıza iddiasını ispatlamış olması halinde dahi sorumluluktan kurtulamayacağını ve bu durumların mücbir sebep olamayacağını hava müsadeli olarak taşıma sözleşmesi yapılmasının yükleme / boşaltmayı fiilen hava şartlarının engellemiş olması

arandığını belirterek davanın reddine, davacı aleyhine % 20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Taraf vekillerince cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri dosyaya sunulmuştur.

Dosya mahkememize İstanbul 10. ATM 'nin 31/10/2014 tarihli verilen görevsizlik kararının Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14/03/2016 tarihli onama kararı ile mahkememize gelmiş ve yeni bir esasa kaydı yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.

Dava; İİK nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.

Taraf vekillerince davaya ilişkin tüm delilleri, belge ve dayanaklarıyla birlikte dosyaya sunulmuştur.

Bakırköy 2. İcra Müdürlüğünün... esas sayılı icra dosyasının incelemesinde; alacaklısının ...Hava ve Deniz Kargo Taşımacılığı A.Ş olduğu, borçlusunun ... İnşaat Ltd Şti olup, ödeme emrinin 04/09/2014 tarihinde tebliğ edildiği, 05/09/2014 tarihinde itirazın edildiği, davanın 31/10/2014 tarihinde İİK nun 67.maddesi gereğince davanın bir yıllık hak düşürücü sürede açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki 16/05/2014 tarihli sözleşmenin incelenmesinde, yükleme limanı, tahliye limanı yükleme şekli ve hizmet bedelinin ve ödeme şartlarının belirlendiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce yapılan inceleme sonrası dosyaya sunulan bilirkişi raporunda, tarafların ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu ve davalı şirket borç bakiyesinin kur değerlendirmesi ile 173.917,50 TL olduğu davalı şirketin ticari kayıtlarına göre ceza-i şart açıklaması ile 75.000 Usd bedelli fatura düzenlendiği ve karşılığı 159.255 TL nin borç kaydedildiği 14/08/2013 tarihinde yapılan 233.738 ,

50 Usd karşılığı 504.594,67 TL tutarındaki ödeme ile davacı şirket bakiyesinin kapatıldığı ticari defterler arasındaki farkın 75.000 Usd ceza-i şart faturasının düzenlenip davacının ticari defterlerinde navlun alacağından kaynaklı gözüken alacak miktarının davalı yanca bu fatura ile kapatılmış olduğunun tespit edildiğini taşıma sürecinde 15 gün süre ile gecikmenin sabit olup geminin zorunlu tamir ve bakım için süveyş kanalını geçince Adabila limanında belli süre kaldığı eş anlı olarak fırtınanında olduğunun taşıyanın beyanı olduğunu söz konusu limanda beklemenin sebebinin tamir mi yoksa yük teslimi mi olduğunun sabit olmadığını sözleşmede

Gencon/1994 gereği kötü hava şartları ve zorunlu tamiratın davacının sorumlu olmadığı gecikme sebepleri olduğunu , davacı tarafından gecikme sebebinin ispatlanması halinde gecikme cezasından sorumlu olmayacağını belirtmiştir.

Davacı vekili bilirkişi raporuna beyanında; gemi seyir defterinin armatörden temini ile dosyaya sunulacağı belirtilerek ek rapor alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili bilirkişi raporuna beyanında; Davacının meydana gelen gecikme nedeni ile kusurlu ve sorumlu olduğunun bilirkişi raporu ile belirlendiğini geminin ana motorunun arızalanması veya hava muhalefeti nedeniyle gecikme yaşanmasının ispat edilmesi gerektiğini gemi jurnali defterinin dosyaya sunulmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkememizce davacı vekiline gemi seyir defterini sunmak üzere süre verilmiş ve gemi seyir defteri sureti dosyaya sunulmuştur.

Mahkememizce bilirkişi heyetine uzak yol kaptanı bilirkişi de dahil edilmek suretiyle sunulan belgelerinde değerlendirilerek bilirkişi raporu alınmasını karar verilmiştir.

Dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda, rüzgar ve denizler nedeniyle geminin yalpaya düştüğü, baş / kıç vurması nedeniyle de aşırı seyirdim yapmamak ve turbo şarjerin aşırı yüklenmemesi için pervane devrini azaltması gerektiğinin bunun neticesinde de süratinin azalmasının normal olduğunun kabul edilmesi gerektiğini , dava konusu geminin 18/06/2014 tarihinde Aden limanına yakıt olmak üzere önce demirlediği yakıtını alarak Aden limanından hareket ettiği ve bir geminin yakıt almak üzere bir limana uğraması,

fırtına nedeniyle bir limana sığınması , demirlemesi veya can kurtarma faaliyeti yapmak üzere , seyir , can ve mal emniyeti için bir limana uğramasının engellenemeyeceği geminin Aden limanında yakıt almış olduğunun jurnal kayıtları ile sabit olduğunu Adabia limanındaki beklemenin makine arızası kaynaklı olup olmadığı konusunda yorum yapılabilmesi için Adabia limanına varış tarihinden bir gün öncesinden başlamak üzere jurnal kayıtlarının dosyaya sunulması gerektiği belirtilmiştir.

Davacı vekili bilirkişi ek raporuna beyanında; taraflar arasındaki sözleşmenin 11. Maddesi gereğince yükleme tamamlandıktan ve konşimentolar imzalandıktan sonra navlunun her halükarda ödenmesi gerektiğinin açık olup taşıma sözleşmesinin hava müsadeli olarak düzenlenip taşıma işlemindeki gecikmenin yoğun hava muhalefetinden kaynaklandığını aradan uzun zaman geçmiş olması nedeniyle bilirkişi raporunda belirtilen belgelerin dosyaya sunulmasının güç olduğunu gerek taraflar arasındaki sözleşmenin 11. Maddesi gerekse gencon kuralları gereğince müvekkilinin davalıdan alacağının sabit olduğunu belirterek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili bilirkişi ek raporuna beyanında; tek yanlı olarak düzenlenen bir tutanak niteliğindeki gemi seyir defterinin delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını düzenlenen delillerin dikkate alınmaması gerektiğini kesin süreye riayet edilmeden sunulan belgelerin delil olarak değerlendirilmesinin muvafakatlarının bulunmadığını kök rapor ile davadaki haklılıklarının sabit olduğunu tek taraflı düzenlenen ek raporu kabul etmelerinin mümkün olmadığını belirterek kök rapor ile ek rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi için dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilince 08/02/2018 tarihli dilekçe ile Adbiya limanındaki beklemenin makine arızası kaynaklı olmadığı hususunda yorum yapılabilmesi için Adabia limanına varış tarihinden 1 gün öncesinden başlamak üzere jurnal kayıtları dosyaya sunulmuştur.

Davacı ve davalılar vekilleri beyanları, sunulan deliller, inceleme sonrası dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamına göre taraflar arasındaki 16/04/2014 tarihli taşıma sözleşmesi gereğince taşıma hizmetinin tam ve eksiksiz olarak sözleşmede belirtilen şartlar gereği yerine getirilmiş olup taşıma hizmet bedelinin bakiye kısmının tahsili amacıyla Bakırköy 2. İcra Müdürlüğünün... esas sayılı icra dosyası ile takip yapıldığı,

davalının takibe süresinde itirazları ile takibin İİK nun 66 ve devamı maddeleri gereğince takibin durduğunu, davacı sigorta şirketinc İİK nun 67.maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü sürede davanın açıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin incelenmesinde, yükleme limanı, tahliye limanı yükleme şekli ve hizmet bedelinin ve ödeme şartlarının belirlendiği anlaşıldığı , mahkememizce yapılan inceleme sonrası dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda,

tarafların ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu ve davalı şirket borç bakiyesinin kur değerlendirmesi ile 173.917,50 TL olduğu davalı şirketin ticari kayıtlarına göre ceza-i şart açıklaması ile 75.000 Usd bedelli fatura düzenlendiği ve karşılığı 159.255 TL nin borç kaydedildiği 14/08/2013 tarihinde yapılan 233.738 ,

50 Usd karşılığı 504.594,67 TL tutarındaki ödeme ile davacı şirket bakiyesinin kapatıldığı ticari defterler arasındaki farkın 75.000 Usd ceza-i şart faturasının düzenlenip davacının ticari defterlerinde navlun alacağından kaynaklı gözüken alacak miktarının davalı yanca bu fatura ile kapatılmış olduğunun tespit edildiğini taşıma sürecinde 15 gün süre ile gecikmenin sabit olup geminin zorunlu tamir ve bakım için süveyş kanalını geçince Adabila limanında belli süre kaldığı eş anlı olarak fırtınanında olduğunun taşıyanın beyanı olduğunu söz konusu limanda beklemenin sebebinin tamir mi yoksa yük teslimi mi olduğunun sabit olmadığını sözleşmede

Gencon/1994 gereği kötü hava şartları ve zorunlu tamiratın davacının sorumlu olmadığı gecikme sebepleri olduğunu , davacı tarafından gecikme sebebinin ispatlanması halinde gecikme cezasından sorumlu olmayacağını belirtildiği , taraf vekillerince bilirkişi raporuna beyan ve itirazlar dosyaya sunulmuş ve davacı vekili tarafından dosyaya sunulan gemi jurnalleride incelenmek suretiyle bilirkişi heyetine uzak yol kaptanıda dahil edilerek alınan bilirkişi raporunda, rüzgar ve denizler nedeniyle geminin yalpaya düştüğü,

baş / kıç vurması nedeniyle de aşırı seyirdim yapmamak ve turbo şarjerin aşırı yüklenmemesi için pervane devrini azaltması gerektiğinin bunun neticesinde de süratinin azalmasının normal olduğunun kabul edilmesi gerektiğini , dava konusu geminin 18/06/2014 tarihinde Aden limanına yakıt olmak üzere önce demirlediği yakıtını alarak Aden limanından hareket ettiği ve bir geminin yakıt almak üzere bir limana uğraması,

fırtına nedeniyle bir limana sığınması , demirlemesi veya can kurtarma faaliyeti yapmak üzere , seyir , can ve mal emniyeti için bir limana uğramasının engellenemeyeceği geminin Aden limanında yakıt almış olduğunun jurnal kayıtları ile sabit olduğunu Adabia limanındaki beklemenin makine arızası kaynaklı olup olmadığı konusunda yorum yapılabilmesi için Adabia limanına varış tarihinden bir gün öncesinden başlamak üzere jurnal kayıtlarının dosyaya sunulması gerektiğinin belirlendiği ve davacı vekilince 08/02/2018 tarihli dilekçe ile Adabia limanındaki beklemenin makine arızası kaynaklı olmadığı hususunda yorum yapılabilmesi için Adabia limanına

varış tarihinden 1 gün öncesinden başlamak üzere jurnal kayıtları dosyaya sunulmuş ve mahkememizce dosyaya sunalan tüm belgeler sözleşme hükümleri ve bilirkişi raporları değerlendirilmekle yeniden rapor alınmasına gerek olmadığı kanaatine varılmış olup taraflar arasında taşıma sözleşmesinin bulunup ve bu sözleşmeye göre davalıya ait emtiaların Derince Dil iskelesi limanından Doha/ Katar 'a deniz yolu ile taşınması hususunda anlaşıldığı ve söz konusu taşımanın gecikmeli olarak gerçekleştirildiği hususunda taraflar arasında herhangi bir ihtilafın olmayıp sözkonusu gecikmenin sözleşmenin 24. Maddesinde söz konusu sözleşmede belirtilen özel

şartlar haricinde diğer şartlar Bimco'nun tavsiye ettiği Gencon sözleşme formatının 1994 yılı versiyonuna göre belirleneceği hususunun belirtilip ayrıca 18. Maddesinde de transit sürenin geminin çıkışından itibaren hava müsadeli olarak yaklaşık 16-5-18 gün olduğu gecikmesi durumunda sistem tarafından marsa günlük 5.000 Usd ceza-i şart uygulanacağının belirtildiği ve yapılan incelemelerden rüzgar ve denizler nedeniyle geminin yalpaya düşüp baş/ kıç vurması nedeniylede aşırı seyirdim yapmamak ve turbo şarjerinin aşırı yüklenmemesi için peravane devrini azaltması gerekip bunun neticesinde de süratinin azalmasının normal olduğu belirtilip kötü

hava şartları nedeniyle gecikmenin belirlenmiş olduğu davalı tarafça 75.000 Usd bedelli ceza-i şart faturasının davalı şirket tarafından davacı adına düzenlendiği ve davacı şirketin navlun alacağının bu bedel mahsup edildiği nedenle ödenmediği ancak taraflar arasındaki navlun hakedişi başlıklı sözleşmenin 11. Maddesinde " gemi yüklemeyi tamamladıktan ve konşimentolar imzalandıktan sonra navlunun tamamı herhangi bir nedenle indirim yapılmaksızın kargo ve / veya gemi kaybolsa veya kaybolması hak edilmiş sayılır " hususuna yer verilmiş olup her ne kadar sözleşmenin 19. Maddesinde " tüm ürünler aynı gemi ile Doha limanına aktarması

sevkedilecektir , başka her hangi bir limana uğrak yapmayacaktır.

Bu maddenin ihlali durumunda gecikme için davalı ... tarafından marsa günlük 5.000 Usd ceza-i işlem uygulanacaktır. " hususuna yer verilmiş ise de sözleşmenin 11. Maddesi değerlendirildiğinde navlunun hak edilişinin belirtilip tamamının herhangi bir nedenle indirim yapılmaksızın hak edileceği belirtilmiş olup bu madde hükmü gereğince davalı şirketin navlunun tamamını ödemekle sorumlu olduğu bu maddenin değerlendirilmesinde her ne kadar cezai şarta ilişkin maddeye de yer verilmekle sözleşmenin navlun hak edilişine ilişkin maddenin öncelikle değerlendirilmesi ve buna göre davalının öncelikle navlunu ödemesi gerektiği kanaatine varılarak

davanın kabulü ile davalının likit alacağı İİK 'nın 67. Maddesi gereğince haksız itirazından dolayı % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM/ Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,

1- Davanın kabulü ile davalının Bakırköy 2. İcra Müdürlüğünün... E. Sayılı icra dosyasına itirazının iptali ile takibin 75.000 Usd üzerinden devamına, bu bedele takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince faiz uygulanmasına,

2- % 20 icra inkar tazminatı 32.478,00 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harç Tarifesi gereğince tayin olunan 11.092,86 TL karar harcından 1.958,80 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 9.134,06 TL nin davalıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,

4-Davacı taraf vekil ile temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin olunan 15.693,40 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

5-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 1.987,80 TL ilk harç, 208,00 TL posta gideri, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 5.195,80 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6- Taraf vekillerince yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın , avansı yatıran tarafa karar kesinleştiğinde resen iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde yasa yolu (Yargıtay) açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.12/02/2018

Katip ... Hakim ...