İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/538 K.2021/98

Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacının davalıdan olan alacağı nedeniyle ....İcra Müdürlüğü'nün 2016/... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçlu davalının ise ödeme emrine, borca ve diğer hususlara itiraz ettiği gibi takibe dayanak sözleşmede bulunan yetki maddesine dayanarak yetkisizlik itirazında bulunulduğunu ve sözleşmeye göre yetkili icra dairesinin İstanbul icra daireleri olduğunun belirtildiğini, tevzii ile ... İcra Müdürlüğünün 2017...

Esas numarasını alan icra takip dosyasından borçluya gönderilen ödeme emrine davalı borçlu yine itiraz ettiğini ve borcunun bulunmadığını, takip alacağına, faizine ve fer'ilerine vs itiraz ettiğini ancak davaya konu icra takibi, davacı ile davalı arasında 15 Aralık 2010 tarihinde imzalanan "Alacağın temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesi" ve "Virman Talimatı" başlıklı belgeye dayandığını, Tasfiye halindeki ...

Aş. nezdindeki hesabında bulunan 8.056,00 USD bedelindeki alacağı davalı şirkete temlik ettiğini, sözleşme davalı şirket yetkilisi tarafından ve davacı tarafından birlikte imzalandığını, 8.056.00 USD yi temlik aldığını, 28.06.2011 tarihinden başlamak üzere 47 taksit ile 28.Nisan.2015 tarihine kadar 170,00 USD taksitle 47. taksiti ise 236,00 USD olarak ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, 09.09.2016 tarihinde ise 70,43 TL yi davacının ...

Şubesindeki hesabına ödediğini, bakiye bedelleri ise ödemediğini, ödenen bedelin mahsup edilerek davalının borçlu bakiye bedeline ilişkin icra takibi başlatıldığını, davalının itirazının haksız ve kanuna aykırı olduğunu, davacının yıllardan beri iyi niyetle gerek yüz yüze gerek telefon ile yaptığı görüşmelerde parasının ödenmesini istediği halde, davalı şirket yetkilileri ve dava dışı Tasfiye halindeki ...

Aş. yetkililerinin paranın ödeneceğini beyan etmiş ise de hali hazırda davacının alacağı ödenmediğini, arz ve izah edilen nedenlerle fazlaya ilişkin dava, talep ve alacak haklarımız saklı kalmak kaydı ile, icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20 'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleriyle ücreti vekaletin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA VE KARŞI TALEP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Alacaklının değişmemesi tam aksine borçlunun değişmesi nedeniyle alacağın temliki değil borcun naklinin (yüklenilmesinin) söz konusu olduğunu, alacağın devrinde devralanın hem bir alacağı devralması ve hem de alacağı devreden (temlik eden) şahsa bir ödeme yaptığını kabul etmeye imkan olmadığını, devreden borçlunun Tas.Hal.... Kurumu Aş, nin borçlu sıfatının ortadan kalktığı borcun davacı ...

Ltd.Şti. 'ne geçtiği görüldüğünü, dava dışı Tasfiye Halinde ... Kurumu Aş. 'nin tasfiye süreci devam ettiğini, kar ve zarara hesabı sahiplerine tasfiye sürecinde alacak isabet edip etmeyeceği ve edecekse bu alacağın miktarı ancak tasfiye sonucunda belli olacağını, borcu nakleden ...

A.ş. nin tasfiye sürecinin devam ettiğini, sözleşmeye konu borç/alacak tasfiyeye tabi olduğunu ve dolayısıyla alacak muaccel olmadığını, işlemiş faiz talebinin ve talep edilen faiz oranının yasal dayanağının olmadığından bahisle izah edilen nedenlerle haksız, mesnetsiz,yasal dayanaktan yoksun ve zamansız ikame olunan davanın reddine, davacı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Dava; Taraflar arasındaki 15/12/2010 tarihli "Alacağın temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesi ile Virman Talimatı başlıklı sözleşmeler nedeni ile ... İcra müdürlüğünün 2017/... esas sayılı dosyasından başlatılan icra takibine davalının itirazı sonucu İİK 67. Madde gereği açılan itirazın iptali davasıdır.

Deliller; Dosya Mevcudu, Bilirkişi İncelemesi, ... İcra müdürlüğünün 2017/... esas sayılı dosyası.

Mahkememiz dosyasından 02/05/2019 havale tarihli bilirkişi raporu alınmıştır.

Tasfiye Halinde ... AŞ. : 26.06.2018 tarihli dilekçede; Kurumun bankacılık faaliyet izni B.D.D.K'nin 10.02.2001 tarih ve 171 sayılı kararı ile kaldırıldığını, iş bu karar üzerine yapılan Genel Kurulda ise tasfiye kararı alınmış, tasfiyenin TTK hükümlerine göre ve belirlenen sıralama doğrultusunda yapılmasına karar verildiğini, sıralamaya göre; Kamu Alacakları, Personel Alacakları, Cari Hesap Sahiplerinin Alacakları, Kar ve Zarara Katılım Hesabı Sahiplerinin Alacakları, Sair Alacaklar ve Kurum Ortaklarının Alacaklarıdır.

Bu sıralama ile tespit edilen tasfiye işlemlerine başlamış ve tasfiyenin ilk üç sırasında yer alan Kamu Alacakları, Personel Alacakları ile Cari Hesap Sahiplerinin Alacaklarını ödemiş olup halen Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’mn gözetim ve denetimi altında tasfiye faaliyetine devam etmektedir.

... Ticaret Sicil MüdürlüğüNün 05.07.2018 tarihli yazısında, ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi yetkilisi ... münferiden 09.05.2016 tarihinden 09.05.2026 tarihine kadar yetkili kılınmıştır.

... Şubesi ...'a ait 01.06.2011-12.06.2017 tarihli hesap ekstresi incelemesinde toplam 2.057,58 TL ödeme tespit edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme, Madde 1. "Bir tarafta ... TİC.LTD.ŞTİ. (Temlik Alan). diğer tarafta hesap sahibi ... aşağıdaki şartlarda anlaşmışlardır.

... TİC.LTD.ŞTİ. "Temlik Alan”; toplam kar ve zarara katılım akdi vc/vcya cari hesap sahibi "Muhatap"; Tasfiye Halinde ... A.ş. "Kurum”; ... A.ş. nin çalışanları ve yöneticileri ile doğrudan veya dolaylı irtibatlı kişiler "İlgililer”; Kurum, İlgililer ve Şirketler aleyhine İcra Müdürlüklerinde başlatılmış ve başlatılacak takipler "İcra Takibi”; Kurum, İlgililer ve şirketler aleyhine ceza Mahkemelerinde açılmış ve açılacak davalar "Ceza Davaları”; Kurum, ilgililer ve şirketler aleyhine savcılıklara veya ilgili makamlara yapılmış ve yapılacak şikayetler ''Şikayet" olarak anılacaktır. "

Madde 4. Özel hükümler: Muhatap "Tasfiye Halindeki ... AŞ." nden ... Numaralı kar ve zarar katılım akdi, cari hesaplar ve hesapların eklerinde bulunan 8.056,00 USD yi bütün hakları ile birlikte "Temlik Alana”temlik etmiştir.

4.2. "Muhatap" daha evvelce Türk Lirası hesaplanan Amerikan Dolarına, Alman Markı hesapların Euro'ya çevrilmiş olması nedeni ile gerek Türk Lirası, gerekse Alman Markı alacağı kalmadığını kabul beyan ve taahhüt eder. Buna ilişkin olarak tarafların tamamını en geniş anlamda gayri kabili rücu ibra eder.

4.3 "Temlik alan" "Muhatabın" kendisine temlik ettiği tutarı "Muhataba" aşağıda belirtilen vadelerde taksitler halinde ödeyecek olup her bir taksit ödeme günündeki TCM Döviz Alış Kuru karşılığı Türk Lirası olarak ödeyecektir.

‘‘Temlik Alan" ve "Muhatap" iş bu durumu gayri kabili rücu kabul, beyan ve taahhüt eder.

4.4."Muhatap" iş bu sözleşmenin imzalanması ile birlikte, bütün sonuçları itibari ile hukuki ve cezai yönden şahsi haklan da kapsar şekilde asıl alacak, ücreti vekalet, faiz, munzam zarar ve sair alacaklarda dahil olmak üzere gerek "Şikayet" gerek "Ceza Davaları" gerek "Hukuk Davaları” ve gerekse "İcra Takibi"yönünden "Kurum" ve "İlgilileri" en geniş anlamda gayri kabili rucü ibra eder.

4.5."Temlik Atan" MD.4.3 te ödeme miktarları belirtilen 8.056,00 USD yi muhatabın İBAN numaralı hesabına Madde 4.3 te belirtilen vadelerde havale ederek Ödeyecektir. Her bir ödeme birbirinden bağımsızdır. Bu madde makbuz hükmündedir. Ödemelerden birinin gününde yapılmaması bakiye ödemeleri muaccel kılmaz. Ancak ardışık altı laksidin gününde ödenmemesi halinde, takip eden altı aylık ödeme muacceliyet kesp edecektir. F.k olarak da İFK ya virman talimatı vermeyi de kabul eder.

Özel Finans Kurumlan Kuruluş ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik Gereği (20.09.2011 trh. 24529 Resmi Gazete) madde 3: Katılma Hesabı : Özel finans kurumlarına Türk Lirası veya yabancı para cinsinden nama yazıl olarak "kar ve zarara katılma hesap cüzdanı" karşılığında yatırılan fonların bu kurumlarca kullandırılmasından doğacak kar veya zarara katılma sonucunu veren, karşılığında hesap sahibine önceden belirlenmiş faİz.kar ve sair nam altında bir getiri ödenmeyen ve anaparanın aynen geri ödenmesi garanti edilmeyen fonların oluşturduğu hesaplan ifade eder.

Dolayısıyla dava dışı Tasfiye Halinde ... Aş. nezdindeki "kar ve zarara katılma hesabı" açan davacının karma veya zararına ortak olacaktır.

Kar ve zarara katılma hesabının, niteliği ve hükümleri gözetildiğinde mutlak ödenmesi gereken bir alacak olmadığı da kesinleşmemiştir.

Kar ve zarara katılma hesabının vade uzatılmadığını istemediğini bir ihtarname ile ... Aş.' ne bildirildiğini gösteren herhangi bir belgede dosyada bulunmamaktadır.

Mahkememiz dosyasındaki tüm belgelerin kapsamı itibariyle yapılan inceleme ve değerlendirme sonucu, dava dışı ... Aş. halen tasfiye halinde olup sözleşmeye istinaden davalıdan talep edilen alacak, tasfiye sonuçlanıp kar ve zarar durumunun belirginleşmeden ödenmeyeceği, sözleşme tarihinde icra ve dava tarihinde dava dışı ...

AŞ.'nin tasfiyesinin sonuçlanmadığından alacağın muaccel hale gelmediğinden davanın zamansız açıldığının kabulü gerektiğine dair dava konusuna dayanak emsal Yargıtay kararları (Yargıtay 19 II.D.’si 20.01.2003 tarih 2002/8347 E., 2003/11732 Karar, Yargıtay 19 H.D/si 13.12.2004 tarih 2004/6209 E., 2004/12465 Karar, Yargıtay 19 H.D.’si 29.09.2005 tarih 2005/534 E., 2005/9338 Karar, Yargıtay 19 H.D.’si 25.09.2008 tarih 2008/6809 E..

2008/8835 Karar sayılı İlamları) ışığında temlik edilen alacağın “kar ve zarara katılma hesabı" niteliğinde olduğu, davacının bu alacağını temlik ettiği, sözleşme tarihinde, icra ve dava tarihinde dava dışı Tas. Halinde ... AŞ.’nin tasfiyesi sonuçlanmamış olup alacağın muaccel hale gelmediği tespit edildiğinden davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır