İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/662 K.2020/513

Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı vekili, müvekkili şirketin ...

A.Ş.'den kullandığı krediye diğer müvekkilinin müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imza attığını, şirketin borçlarını ödemede güçlük çekmesi üzerine 28.10.1998 tarihinde imzalanan protokol ile şirketin borçlarının belirlendiğini ve belirlenen borcun 745.000 DM’lik kısmını ödemeyi davalıların taahhüt ettiklerini, protokolde belirtilen ödeme planına göre 7 taksidi ödeyen davalıların bakiye 3 takside tekabül eden 223.500 DM'yi ödemediklerini, yıllarca ödenmeyen borcun ...

A.Ş.' nin ...' ye devri üzerine yeniden gündeme getirildiğini ve ... ile davacı Selahattin arasında imzalanan 20.04.2005 tarihli protokol çerçevesinde davacıların ve davalı şirket tarafından devralınan borcun % 71.11 lik kısmının ödendiğini, oysa ödenen kısmın içinde davalıların üstlendikleri borcun da bulunduğunu ileri sürerek, 08.08.2005 tarihi itibarıyla 185.948 YTL'ye tekabül eden ödemenin temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan rucuen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkillerinin 28.10.1998 tarihli protokolün tarafı olmadıklarını, davacılar ile protokol kapsamında herhangi hukuki ilişkilerinin bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/... Esas, 2007/... Karar sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucunda, davacının tasfiye halinde olan ...

AŞ yönünden aktif dava ehliyeti olmadığından davanın reddine ve davalı ... yönünden ise sabit görülmeyen davanın reddine, davanın, dava tarihi itibariyle davacı şahsın oluştuğu kabul edilen maddi zarar istemiyle sınırlı olmak üzere kabulüne ve 185.948,00TL nin 09/06/2005 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı şirketten alınmasına karar verilmiş, bu karar Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 2007/... Esas ve 2009/...

Karar sayılı ilamında; davanın borcun nakli sözleşmesi ile davalı şirketin devraldığı borcu davacı selahattinin ödediği iddiasına dayalı rücuen alacak istemine ilişkin olduğunu, dava konusu borcun davacı ... şirketinin borcu olduğunu, davalı ve davacı şirket arasında eser sözleşmesi kapsamında bir ilişkinin bulunduğunu, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile davalı şirkete ait arsa üzerinde 36 adet dairenin yapımı işini davacı şirketin üstlendiğini, bu dairelerin teminat gösterilerek davacı şirketin(yüklenici) Toprak Banktan kredi kullandığını, taşınmazlar üzerinde ipotek tesis edildiğini, davacı şirketin inşaati tamamlamadan işi terk ettiğini,

10 adet dairenin davacı şirket tarafından borcuna karşılık olarak davalı şirkete ipotekli olarak devir edildiğini, ipotekle temin edilen her bir daire için 34.500-DM davalı ... şirketi tarafından ödendiğinde ipoteğin fek edileceğinin kararlaştırıldığını, 10 daireden 7 dairenin borcunun ödendiğini ancak 3 dairenin borcunun ayıplı olması nedeniyle ipotek tutarının davalı şirketçe bankaya ödenmediğini, davalı şirketin savunduğunu, BK:173/2 maddesi gereğince borçlu, borcun nakli mütahidine karşı borcun nakli sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedikçe mütahit aleyhine taahhüdünü ifa için dava açamayacağı belirtildiğini,

somut olayda davacı şirketin asıl borçlu Selahattin ...nun ise kefil olduğunu davalı şirketin üstlendiği borç için bankaya ödeyip davalı şirkete rücu edebilmesi için borcun nakli sözleşmesinde sözü edilen ipotekli taşınmazlara ilişkin ayıbı ortadan kaldırması gerektiğini ancak somut olayda 3 adet taşınmaz için imara aykırılıktan belediyece yıkım kararı alındığını, bu nedenle ayıbı gidermeyen davacının rücu hakkını kullanmayacağının savunulduğunu bu savunmanın BK:173/2 ve MK:2 maddesi kapsamında değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahısle kararı bozarak mahkememize iade etmiştir.

Mahkememizce, bozma ilamına uyulmuş ve 2009/... Esas, 2010/... Karar sayılı dosya üzerinden yapılan yargılama sonucunda davanın, davalı şirkete yönelik talep edilen alacağa ilişkin rücuen talep koşulları bulunmadığından kabulüne dayalı olarak sabit görülmeyen davanın reddine karar verilmiş, verilen bu karar Yargıtay... Hukuk Dairesi'nin 2011/... Esas ve 2012/...

Karar sayılı ilamında belirtilen, davalı şirket, borcun nakli sözleşmesinde geçen ipotekli son üç taşınmazdaki imar ayıbı nedeniyle belediye tarafından taşınmazlar hakkında yıkım kararı alındığını, bu nedenle ayıbı gidermeyen davacıların rücu hakkını kullanamayacağını savunduğunu, Bozma ilamında davalının bu savunmasının değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi istenmiş ise de, mahkemece bozma sonrasında bu konuda bir inceleme yapılmadan davacı ... hakkındaki davanın reddine karar verildiğini, somut olayda, davalı şirketin taşınmazların ayıplı olması nedeniyle borcu ödemediğini savunduğunu,

davacı ise protokolden kaynaklanan taahhütlerini yerine getirerek taşınmazların mülkiyetinin davalı şirkete geçirilmiş olmasına rağmen davalının ayıp iddiasında bulunarak borcunu ödemekten imtina ettiğini, bu suretle davalı şirketin haksız olarak zenginleştiğini ileri sürdüğünü, Bu durumda mahkemece, öncelikle söz konusu taşınmazların ayıplı olup olmadığı,

ayıp mevcut ise bu ayıptan kimin sorumlu olduğu hususlarının tespit edilmesi gerektiğini, Tarafların bu konuda gösterecekleri delillerin incelenmesi sonucu taşınmazlardaki ayıptan davacı tarafın sorumlu olduğunun tespiti halinde bu kez de ayıp davalı tarafından giderilmiş ise davalı tarafın ayıbı gidermek için yaptığı harcamalar ile anılan taşınmazlar için protokol gereği ödemesi gereken borç miktarı karşılaştırılarak sonuçta davalının haksız bir zenginleşmesinin olup olmadığının belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmü bozarak mahkememize iade etmiş ve mahkememizce bozmaya uyarak yargılama yapılmış ve bozma

kapsamında taraflarca gösterilen deliller çerçevesinde ... Belediye Başkanlığı Fen işlerine yazılan tezkereye verilen 5.3.2014 ve 13.3.2014 tarihli yazı cevaplarında özetle; davaya konu 3 adet kaçak ve ruhsatsız olarak yapılmakta olan 260 ada 15 parsel sayılı taşınmaz üzerine yapılan binaların kaçak ve ruhsatsız olarak yapıldığı arsa sahibi ve mütehitinin davalı ... San. Ve Tic. A.Ş. Olarak bildirildiği görülmektedir.

Borcun naklini düzenleyen Borçlar Kanunu 173. maddesine göre,- Bir borçluya karşı yapılan, borcun nakli taahhüdü, müteahhidi ya borcu tediye etmek yahut alacaklının rızasını istihsal ederek borcu üzerine almak suretiyle borçlunun beraatını tahsile mecbur eder.Borçlu, borcun nakli müteahhidine karşı borcun nakli akdinden mütevellit borçlarını ifa etmedikçe, müteahhit aleyhine taahhüdünü ifa için dâva ikame edemez.Borçtan beraet etmemiş olan evvelki borçlu, borcun nakli müteahhidinden teminat isteyebilir.

Yine BK: 174. maddesine göre,- Evvelki borçlunun yerine yenisinin kaim olması ve borçtan beraeti borcun nakli müteahhidi ile alacaklı arasında yapılacak akit ile vuku bulur. Bu akdin icap edildiği, borcun nakli müteahhidi veya onun müsaadesiyle evvelki borçlu tarafından borcun nakli mukavelesinin alacaklıya bildirmesinden istidlâl olunabilir. Alacaklının rızası ya sarih olur veya halin icabından anlaşılır.

Alacaklı ihtirazi kayıt dermeyan etmeksizin borcun nakli müteahhidinin tediyesine kabul eder veya bunun borçlu sıfatı ile yaptığı diğer her hangi bir muameleye razı olursa borcun naklini kabul etmiş addolunur Şeklinde düzenleme içerdiği görülmektedir.Bu hükümlerden de anlaşıldığı üzere borcun nakledilebilmesi için borcu nakil alanla nakleden arasında bu konuda yazılı bir sözleşme imzalanmalı bu sözleşmeye alacaklının da onay vermiş olması gerekmektedir alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre somut olayda 28.10.1998 tarihli protokolle borcun bir bölümünün ...

A.Ş.’nin ...’a devretmiş olduğu, borcun nakli ölçüsünde ...

A.Ş,’nin borcundan kurtulmuş olduğu, davacı ...’nun hem kredi sözleşmesindeki borcu hem de protokoldeki borcu kefil sıfatıyla imzalamış olduğu bu nedenle borcun devredilen bölümü için ...’a kefil olduğunun kabulü gerektiği ... ’nun kefil sıfatıyla dava tarihi itibariyle ...’ye 261.494,40-YTL ödediği ödenen bu miktarın %71.11’inden borcun nakli gereğince ...’ın sorumlu olduğu, buna rağmen ... şirketinin borcu ödemediği,

dava tarihi olan 08.08.2005 tarihi itibariyle 185.948,00-YTL’den ... şirketinin sorumlu olduğu bu nedenle davacı ...nun rücu hakkı bulunduğu Yargıtay bozma ilanındada belirtilen hususlar tek tek değerlendirildiğinde taşınmazlar ayıplı olmakla birlikte ... belediyesine yazılan yazıya verilen cevapta davalı ... şirketinin hem Arsa sahibi hemde mütaahit olması nedeniyle taşınmazdaki ayıplardan davalı şirketin sorumlu olduğu ayıbında giderilmemesi nedeniyle hiç kimse kendi kusurundan kaynaklanan bir nedenle hak talep edemez kuralıda nazara alındığında davalı şirketin davacı ... tarafından ödenen bedeli rücuen davacıya ödemesi gerektiği ayıptan

davacı sorumlu olmadığına göre ayıbın kimin tarafından giderildiğinin ve yapılan masraflarında bir önemi bulunmadığından davanın kabulü ile 185.945-TL nin 8.8.2005 dava tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte davalı şirketten alınarak davacı ...na verilmesine karar verilmiştir.

Mahkememizce verilen bu karar, Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 2015/... Esas ve 2015/...

Karar sayılı ilamında belirtilen, "Oysa, mahkemece uyulan son bozma ilamında da vurgulandığı üzere davalı şirket, borcun nakli sözleşmesinde geçen ipotekli son üç taşınmazdaki imar mevzuatına aykırılık nedeniyle belediye tarafından taşınmazlar hakkında yıkım kararı alındığını, bu nedenle ayıbı gidermeyen davacıların rücu hakkını kullanamayacağını savunmuş olup, bozma ilamında davalının bu savunmasının değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi istenmiş ise de, mahkemece bozma sonrasında bu konuda ilgili Belediyenin salt bir kısım yazılara esas alınarak davalı ...

San. ve Tic. A.Ş'nin hem arsa sahibi hem de müteahhit olması nedeniyle taşınmazdaki ayıplardan davalı şirketin sorumlu olduğu, bu bağlamda ayıbında giderilmemesi nedeniyle "hiç kimse kendi kusurundan kaynaklanan bir nedenle hak talep edemez" kuralıda nazara alındığında davalı şirketin davacı ... tarafından ödenen bedeli rücuen davacıya ödemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ne var ki davalı şirket tarafından bir kısım taşınmazların ayıplı olması nedeniyle borcu ödemediğini savunmuş, davacı ise protokolden kaynaklanan taahhütlerini yerine getirerek taşınmazların mülkiyetinin davalı şirkete geçirilmiş olmasına rağmen davalının ayıp iddiasında bulunarak borcunu ödemekten imtina ettiğini, bu suretle davalı şirketin haksız olarak zenginleştiğini ileri sürmüştür. Bu durumda mahkemece, davalı ... San. ve Tic.

Şirketi'nin hem arsa sahibi hem de müteahhit olmasının dahi davacıyı ilkesel olarak sorumluluktan kurtarmayacağı nazara alınarak öncelikle söz konusu taşınmazların ayıplı olup olmadığı, ayıp veya ayıplar mevcut ise bu ayıptan kimin sorumlu olduğu hususlarının kuşkuya yer bırakmaksızın denetime elverişli bir şekilde tespit edilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda tarafların bu konuda gösterecekleri delillerin tümü ile incelenmesi sonucu taşınmazlardaki ayıptan tereddütsüz bir şekilde davacı tarafın sorumlu olduğunun tespiti halinde bu kez de ayıp davalı tarafından giderilmiş ise davalı tarafın ayıbı gidermek için yaptığı harcamalar ile anılan taşınmazlar için protokol gereği ödemesi gereken borç miktarı karşılaştırılarak sonuçta davalının haksız bir zenginleşmesinin olup olmadığının belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken,

uyulduğu halde bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeden eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş..." gerekçe ile bozulmuştur.

Mahkememizce, bozma ilamına uyulmuş ve Yargıtay bozma ilamı kapsamında değerlendirme yapılması için bir mali müşavir, bir inşaat mühendisi bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir.

Alınan bilirkişi raporunda özetle; dava konusunun 1998 tarihinde oluşu ve tarafların gösterdiği delillerin incelenmesinde ayıplı mallardan hangi tarafın sorumlu olduğunun tespitinin yapılamayacağı ifade edilmiştir.

Mahkememizce, tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 2015/... Esas sayılı bozma ilamının iki nolu bendi dikkate alınarak ve tarafların dosyaya sunmuş olduğu belgeler ve bilgiler ve dosyaya celp edilen evraklar incelenmek suretiyle, bir inşaat mühendisi ve bir hesap uzmanı ve bir hukukçu bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmasına ve alınan bu rapora karşı davalı vekili tarafından sunulan itiraz dilekçesi ve bu dilekçeye ekli belgelerin değerlendirilmesi için aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Alınan bilirkişi ek raporunda özetle; davaya konu edilen arsa üzerinde yapılan inşaat, ruhsat, iş ve işlemlerinden ve inşaatın yapımı esnasındaki kusuru ve ayıplardan davacının sorumlu olmadığı, hem arsa maliki hemde yapı müteahidi olan davalı ... İnşaatın sourmlu olduğu, davanın konusu inşaat yapımı veya kusurların olmayıp kefil olunan ve ödenen bir borca karşılık halefiyet prensibi gözetilerek, bunun asli borçlu tarafından sağlanması talebi olduğunun düşünüldüğü, davacının talep edebileceği miktarın 08/08/2005 tarihi itibari ile 185.947,00TL olduğu ifade edilmiştir.

Alınan bilirkişi ek raporunda özetle; davalı vekilinin bilirkişi raporunda itiraz dilekçesinin ekinde sunduğu her iki belgede de inşaatın müteahidinin, davalı ... İnşaat firması olduğu, mimari proje müellifinin dava dışı ... İnşaat firması olduğu ve mimarının davacının kızı ... olduğu, dolayısıyla kusurlu inşaatta yapıyı yapan müteahit ... İnşaatın sorumlu olduğu, kamu nezdinde de kusurlu inşaattan, imalattan proje müellefinin değil, direkt yapı sahibi müteahidinin sorumlu olduğunu kesilen cezaları da davalı tarafından ödendiği ifade edilmiştir.

Mahkememizce tüm dosya kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda, ... Müdürlüğü'nün 25/02/2014 tarihli ve 475 sayılı yazılarında, yapı ruhsatında arsa sahibinin davalı ... İnşaat olduğu, müteahidin ...

İnşaat olduğu, 05/08/1998 tarihinde davalının tadilat yapı ruhsatı aldığı, inşaatın davalı tarafından tamamlandığı ve iskanın alındığı, 16/05/2001 tarihli yapı kullanma izin belgesinde, inşaatın ayıpsız olarak tamamlandığının görüldüğü dosyaya celp edilen tapu kaydından arsa malikinin davalı olduğu,

davacının inşaat işleri ile ilgili bir ilgisinin olmadığı görülerek ve alınan bilirkişi raporları da göz önünde bulundurularak taşınmazdaki ayıplardan davacının herhangi bir sorumluluğunun olmadığına karar verilmiş ve daha önce alınan raporlarda göz önünde bulundurularak davacının, davalı şirketten dava tarihi itibariyle 185.945,00TL alacaklı olduğuna karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır