İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/14 K.2020/194

Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ...-... ve ... sayılı dosyaları ile dava dışı...Ltd Şti hakkında icra takibi başlatıldığını, borçlu şirketin müvekkiline ait taşınmazda daha önceden kiracı olması nedeni ile davalı tarafından haciz işlemi için söz konusu taşınmaza gelindiğini, ancak dava dışı borçlunun daha önceden taşınmazdan taşınması ve müvekkilinin taşınmazı ...Ltd.

Şti. isimli kişiye kiralaması nedeni ile icra dairesince ... Tic. Ltd.

Şti. 'ne ait menkul malların haczedildiğini, müvekkilinin, dosyada borçlu olmamasına rağmen yeni kiracısının mağdur olmaması için alacaklı vekilleri ile görüşmeye gittiğinde, alacaklı vekilleri tarafından, müvekkiline tarihsiz bir protokol ve ekinde ödeme tablosu ile bir adet elle yazılı bono imzalatıldığını, müvekkilinin icra dosyalarında borçlu olmadığı halde, hazırlanan protokol ile dosyaya kefil yapıldığını ve kendisinden 02/12/2019 tanzim ve 02/12/2019 vade tarihli 78.000,00-TL bedelli bono alındığını, 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren Borçlar Kanunu Kefalet sözleşmesini 581. maddesinde "Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı,

borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlandığını, borçlunun vadesinde borcunu ödemesinin kefilin borç ödeme yükümlülüğünün ortadan kalkacağını, kefalet sözleşmesi ile kefil alacaklıya karşı borç doğuran bir taahhüt altına girdiğini, kefillik sözleşmesi alacaklı ile borçlu arasında yapıldığını, eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabileceğini, bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olmasının şart olduğunu,

yapılan protokol ile müvekkilinin dosya borcuna kefil yapılırken, müvekkilinin eşinin rızası alınmadığı gibi, yapılan işleme kefil Saim'in eşinin rızası ve onayının da olmadığını, davalı ile müvekkillerinden Saim arasında herhangi bir ticari ilişki, para alışverisi veya mal ve hizmet alış verişi bulunmadığını, TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğunu, davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucu, yani netice-i talep esas alınarak belirlendiğini,

netice-i talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olmasının dava şartı olduğunu, menfi tespit davalarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini, menfi tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebinin olmadığını, yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğunun bulunmadığını belirterek, müvekkilinin 02/12/2019 tanzim ve 02/12/2019 vade tarihli 78.000,00TL bedelli bono nedeni ile borçlu olmadığının tespitine, yapılacak takibin tedbiren durdurulmasına,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa tahmil edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dışı borçlu...Ticaret Limited Şirketi 'nin müvekkili şirkete borçlarından dolayı İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...-... ve ... E. sayılı dosyalarında kambiyo senetlerine özgü icra takibi başlatıldığını, müvekkili şirketin iş bu takiplere konu çeklere ilişkin alacağı dava dışı borçlu...LTD.

ŞTİB 'nden usul ve yasaya uygun olarak Faktoring Sözleşmesi , alacak bildirim formu ve fatura tavsik ederek devraldığını, borçlu davacının ise, dava dışı borçlu şirketin borçlarını kabul ve kefalet altına aldığını, dava konusu protokol ve ödeme aracı olan bononun İstanbul .. İcra Müdürlüğü'nün ...-... ve ... E. sayılı dosyalarına tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, icra takibine İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı dosyasında konu edildiğini, bu husus icra takibine konu protokolde taraflarca imza altına alındığını, aynı protokolde tarafların serbest iradeleri ile kararlaştırdıkları hükümlerden birinin de bonoların taksitlerinden biri vadesinde ödenmezse müteakip taksitlerin de muaccel hala geleceğine ilişkin olduğunu, davacı borçlu tarafından protokolde kabul ve kefalet altına alınan tarihlerde ödeme yapılmadığını ve müteakip ödemelerin muaccel hale geldiğini, bu nedenle İstanbul ..

İcra Müdürlüğü'nün ...-... ve ...E. sayılı dosyalarına tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ve bu husus takip talebinde belirtilmek suretiyle davaya konu

icra takibi İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı dosyasında usul ve yasaya uygun olarak başlatıldığını, itiraz eden borçlu tarafın dava konusu borcu açıkça kabul ettiği ve iş bu borca ilişkin düzenlenen protokolü imzalayarak kabul ve kefalet ile taahhüd altına aldığının sabit olduğunu, dava konusu protokol ve ödeme aracı olan bono incelendiğinde; tarafların kendi imzaları ve iradeleri ile borcu kabul ve kefalet ile taahhüt altına aldıklarının sabit olduğunu, davaya konu icra takibi İstanbul ...

İcra Müdürlüğü...-... ve...E. sayılı dosyalarına tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla açıldığını, borçlu tarafından kendi iradeleri ile protokol ve ödeme aracı olan bono kabul ve kefalet altına alınmış olup ; protokol hükümlerince vadesinde ödeme yapılmadığında müteakip ödemelerde muaccel olacağı kararlaştırıldığından, icra takibinin başlatıldığını ve bono aslının icra müdürlüğü kasasına teslim edildiğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...... ve ...

E. Sayılı dosyaları infaz edilip ve yargıtay kararları gereği tahsilde tekerrür dosyasından takip açılış masrafları da yatırıldığında, davaya konu icra takibinin kapatılacağını ve borçlular tarafından İcra Müdürlüğü kasasından teslim alınabileceğini, borçlu davacının eş rızası ile kefil olunabileceğine ilişkin beyanlarının da kabulünün mümkün olmadığını. davaya konu protokol ve ödeme aracı olan bono icra kefaleti hükmünde olmayıp ;

borcun üstlenilmesi niteliğinde olduğunu, bu durumda Borçlar Kanunu md 583 ve md 584 hükümleri gereğince adi kefalete ilişkin hükümlerin Kambiyo senetlerinde uygulanamayacağını, bu hususa ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi 2017/546 E. Ve 2017/522 K. Sayılı ilamından bahsetmiş, SONUÇ olarak, haksız ve kötüniyetli davanın öncelikle dava şartı olan arabuluculuk başvurusu davacı tarafça gerçekleştirilmediğinden usulden reddine haksız ve kötü niyetli ikame edilen davanın esastan reddine, davacı hakkında %20 den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin itiraz eden borçlu/davacı aleyhine hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.

DELİLLER

İcra dosyaları, faktoring sözleşmesi, senet fotokopisi.

GEREKÇE

Dava, davacının 02/12/2019 vade tarihli 78.000,00 TL bedelli bonodan dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. 6102 Sayılı TTK'nın "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 5/A-(Ek:6/12/2018-7155/20 md.) maddesinde"(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir." hükmü,

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun "Dava şartı olarak arabuluculuk" başılıklı 18/A-(Ek:6/12/2018-7155/23 md.) maddesinde " (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." hükmü yer almaktadır.

Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi ... Esas ve 2019/1098 Karar sayılı ilamında; " Ancak sadece konusu "bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve

tazminat taleplerine ilişkin davalar" yasa kapsamında görüldüğünden menfi tespit davasının bu kapsama dahil olup olmadığına da açıklık getirilmesi gerekir. İİK 72. Maddesine göre " borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu olmadığını tespit için menfi tespit davası açabilir" tedbir alınmadığı için borç ödenmişse istirdat davası olarak devam olunur.

Menfi tespit davası karşı tarafın potansiyel alacak iddiası ile bir takip başlatma veya dava açma tehdidini etkisiz kılmaya veya dava açılmışsa borcun ödenmesini önlemeye yönelik olduğundan ara buluculuk şartı öngören yasa anlamında davanını konusunun bir para alacağı olduğu açıktır. Bu alacağın hangi tarafa ait olduğunun önemi yoktur.

Yasanın konusu bir miktar para olan borç ilişkisininin taraflarından birini ara buluculuğa tabi kılarken diğer tarafı buna dahil etmemiş olması yasanın amacına ve menfaatler dengesine aykırı olurdu.

Çünkü alacak davası da,menfi tespit davası da maddi hukuk bakımından taraflarından birinin yükümlülüğünün para borcu olduğu bir tek hukuki ilişki olmasına rağmen usul hukuku bakımından aynı borç için alacaklıya alacak davası açma, borçluya ise söz konusu borcu ödemeden kurtulmasına imkan veren menfi tespit davası açma, ayrıca bütün bunların dışında da açılacak alacak davasında savunma içinde borçluya savunma kapsamında alacağın bulunmadığını kanıtlama hakkı tanınmıştır." hususları ifade edilmiştir.

TTK 5/a maddesi gereği dava açılmadan önce arabulucuya başvurma şartı olarak düzenlenmiştir. 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu madde 18/A-2 fıkrasında arabulucuya başvurulmadan açılan davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir hükmüne yer verilmiştir. Dava dosyası açısından davanın arabulucuya başvurmadan dava açmış olduğu anlaşıldığından HMK 114, TTK 5/A ve Arabuluculuk Kanunu 18/A-2 maddesi gereğince davanın usulden reddine aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır +