İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1005 K.2021/520

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Havale Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... Sigorta A.Ş'ye... no.lu ...Abonman Sigorta poliçesi ile sigortalı bulunan ... A.Ş 'nin Çin 'de yerleşik ...(...) ... Ltd ... isimli firmaya 18.09.2017 tarih ve ... no.lu fatura muhteviyatı ile satılan emtianın İstanbul'dan Xiamen /Çin'e kadar olan nakliye işi 09.10.2017 tarih ... no.lu navlun faturası karşılığında davalı ...

A.Ş. tarafından üstlenildiğini, davalı sorumluluğunda İstanbul'dan Çin'e sevk edilmek üzere İstanbul'dan hareketle Guangzhou Çin hava limanından aktarmalı olarak Çin Xiamen havalimanına sevk edildiğini, Çin Xiamen Havalimanına varış yapan ürünün teslim alınması sırasında 1 palet ürünün ambalajında ciddi hasar görülmesi üzerine havalimanı yetkililerince hazılarlanan tutanak ile kayıt altına alındığını,

müvekkil şirkete yapılan hasar ihbarı üzerine ... no.lu hasar dosyası üzerinden görevlendirilen sigorta eksperi tarafından düzenlenen sigorta eksper raporunda konu 3 palet/144 bobin /2.410,56 m2 çocuk bezinde kullanılmak üzere rulo şeklinde hazırlanmış yapışkanlı bant ürününün İstanbul'dan hareketle Çin Guangzhou Havalimanında aktarmalı olarak Çin Xiamen havalimanına sevk edilmiş olduğunu, Çin Xiamen Havalimanına varış yapan ürünün teslim alınması esnasında 1 palet ürünün ambalajında ciddi hasar görülmesi üzerine havalimanı yetkililerince hazırlanan tutanak ile hasarın kayıt altına alınmış olduğunu,

alıcı firma tarafından yapılan incelemede 7 bobin ürünün kirli ve 5 bobin ezik olmak üzere toplamda 12 bobin ürünün hasarlı olduğunun tespit edilmiş olduğu öğrenildiğini, alıcı firma hijyenik ürün olan çocuk bezinde kullanılmak üzere hazırlanmış yapışkan bantlardan hasarlı olan 12 bobini sağlık nedenleriyle kabul etmediğini, hasar miktarının 2.486,40.-TL (592,48 EUR karşılığı) olduğunu, hasarın nakliyeci firmaya rücu edilebileceği kanaatine varıldığı yönünden görüş ve kanaat belirtildiğini, müvekkilinin davaya konu olay nedeniyle sigortalısına 19.12.2017 tarihinde 592,48 EUR Sigorta tazminatı ödendiğini,

müvekkilinin TTK 1472 maddesi uyarınca sigortalısının haklarına halef olduğundan davalı tarafın sorumluluğunu karşılayan 592,48 Euro, 2.684,88.-TL alacak için zarar sorumlusuna rücu hakkı doğduğunu, taşıyıcı şirket yükü teslim aldığı andan itibaren teslim ettiği ana kadar bunların kısmen veya tamamen kaybından hasara uğramasından sorumlu olduğunu, sigortalı emtia taşıma işini yüklenen davalı şirkete sağlam ve eksiksiz olarak teslim edilmiş ancak hasarlı {kiril ve ezilmiş) olarak teslim alınmış bu sebeple taşıma sırasında meydana gelen hasardan davalı taşıyıcı şirketin sorumlu olup hasarı tazminle mükellef olduğunu,

davalıya gönderilen rücu ihtarının sonuçsuz kalması ve dava konusu olay nedeniyle sigortalıya ödenen sigorta tazminatının zarar sorumlusu davalıdan tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...E.

Dosyası ile yapılan icra takibine karşı davalının vaki itirazı üzerine işbu itirazın iptali davasının açılması zaruretinin doğduğunu, davalının yaptığı itirazın iptaline, %20 den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatının ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin borçlu davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle. TTK hükümleri uyarınca davacının dava dilekçesinde yer alan taleplerde bulunmasının mümkün olmadığını, TTK'nin 855.

Maddesi bildirim sürelerinin açıkça belirtildiğini, müvekkili şirketin ... firması ile hava yoluyla davaya konu emtianın İstanbul'dan Çin'e taşıma işini üstlendiğini ve üzerine düşen yükümlülükler doğrultusunda gerçekleştirdiğini, taşımanın gerçekleşmesinden sonra emtianın bir kısmının hasarlı olduğu bilgisi müvekkili şirkete ulaştırıldığını, ancak süresi içerisinde yapılmayan bildirimin şirketçe kabul edilmediğini, hasarın/zararın müvekkili şirket tarafından yapılan taşıma sırasında gerçekleştiğine dair somut bir ibare veya delilin ekspertiz raporunda yer almadığını, bu nedenle ispatlanamayan davanın reddinin gerektiğini,

ekspertiz raporunun, geçerliliği yönünden incelenmesi gerektiğini, kayba ilişkin müvekkili tarafından imza altına alınmış bir belge de bulunmadığını, müvekkilinin taşıma görevi esnasında en yüksek özeni gösterdiğini, taşıma işinin sorunsuz şekilde tamamlandığını, 24/11/20178 tarihli... sayılı ekspertiz raporunda;

emtianın Çin havalimanında "teslim alınması esnasında" 1 palet ürünün ambalajında hasar görülmesi üzerine inceleme yapıldığı ve toplamda 12 bobin ürünün hasarlı olduğunun tespit edildiğinin belirtildiğini, raporda hasarın tam olarak nerede nasıl meydana geldiğine ilişkin bir bilginin bulunmadığını, hasarın nerede nasıl meydana geldiğinin ispat edilememiş olmakla davalı şirketin sorumluluğuna gidilemeyeceği gibi zaten fiili taşıma da müvekkili şirket tarafından gerçekleştirilmediğini,

davacı yanının rücu talebinin ve bedelinin hiçbir dayanağı olamadığından huzurdaki davanın öncelikle usulen aksi halde esastan reddine karar verilerek takip konusu bedelin %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Davadaki uyuşmazlığın; taşıma sırasında meydana gelen hasar nedeni ile davacı şirketin sigortalısının uğramış olduğu zararın nakliyat abonman sigorta poliçesi kapsamında davacı tarafından karşılanmak sureti ile rücuen tazmini istemi ile başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup , gerçek zararın tespiti ile davalının kusur ve sorumluluğunun tespiti hususlarında toplandığı görülmüştür.

Dosya kapsamındaki dava dilekçesi ve ekleri, Arabuluculuk Son Tutanağı, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı takip dosyası, hasar dosyası, taşıma belgeleri, konşimento, kalkış varış ihbarnameleri, gümrük evrakları, bilirkişi raporu ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.

İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı icra dosyasının incelenmesinde, davacı...Sigorta Anonim Şirketi tarafından davalı...A.Ş. aleyhine toplam 2.870,63.-TL tutarındaki toplam alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67/1 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce Kimya Mühendisi bilirkişiden rapor alındığı bilirkişinin 01/11/2019 tarihli raporunu dosyaya ibraz ettiği görülmüştür.

16/12/2019 tarihli celsede, dosyanın mahkememizce resen seçilecek bir taşıma uzmanı ve bir sigortacı bilirkişinin heyete eklenerek ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi heyetinin 09/07/2020 tarihli heyet ek raporunun dosyaya ibraz edildiği görülmüştür. Davalı vekili 17/07/2020 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı beyanlarını içeren dilekçesini dosyaya ibraz etmiştir. Davacı vekili 26/08/2020 tarihli bilirkişi ek raporuna karşı itirazlarını içeren dilekçesini dosyaya sunmuştur.

16/11/2020 tarihli celsede dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilmesine karar verildiği, bilirkişi heyeti tarafından 03/03/2021 tarihli raporun dosyaya sunularak, sonuç ve özetle;

"Uyuşmazlığa konu davada, Varşova/Montreal Konvansiyonu ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu itgiü hükümlerinin birlikte uygulama alanı bulacağı,

2-Dava dışı sigortalıya aît kısmi hasarlanan emtia-kargoda;

Davalı yanın Varşova/Montreal Konvansiyonu m,18/1 uyarınca meydana gelen hasarda hata ve kusuru, TTK m .888/3 uyarınca asıl/akdi taşıyıcı sıfatıyla sorumlu olduğu, bu kapsamda davacı sigorta şirketinin, dava dışı sigortalısına tazmin ettiği hasar bedelini davalı akdi taşıyıcıdan talep edebileceği, nihai sorumluluğun ise alt/fiili taşıyıcıda olduğu değerlendirildiği,

3-18.07.2017 tarihinde meydana gelen hasarın tek başına ihbarın süresinde yapılmamasının ya da geç ihbarda bulunulmasının hasann teminat dışında kalmasını gerektirmediği,

4-TTK Madde 1472-(Î) Sigortacı sigorta tazminatım Ödediğinde hukuken sigortahmn yerine geçer. SigortoUnm, gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı varsa tu hak tazmin ettiği öedei kadar sigortacıya intîkoi eder.

5-Ödeme yapan sigortacı meydana gelen hasarda sorumlu kişi ve kişilere karşı TTK 1472- maddesine istinaden rücu edebilmektir. ... Sigorta A.Ş hasar tazminatını sigortalısına ödemekle halefiyet hakkını kazanmış, 9610G kusuru görülen ve hasara sebebiyet veren davalı dan hasar tazminatı talebinin, yerinde olduğu,

6-Davacı sigorta şirketinin, davalının istanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına karşı yaptığı itirazlarının iptaline, takibin asıl alacak ve ferileri üzerinden devamı İle davalıdan icra inkar tazminatına İlişkin taleplerinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu," şeklinde ilişkin görüş ve kanaat bildirmiştir. Bilirkişi raporu taraf vekillerine ayrı ayrı tebliğ edilmiştir. Davalı vekili 17/03/2021 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı itirazlarını içeren dilekçesini dosyaya ibraz etmiştir. Davacı vekili, 22/03/2021 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı beyanlarını dosyaya sunmuştur.

Mahkememizce yapılan tüm yargılamalar neticesinde, ...Sigorta A.Ş 'nin... numaralı ...Abonman Sigorta poliçesi ile sigortalı bulunan ... A.Ş 'nin Çin'de yerleşik... (...) ...Ltd ... isimli firmaya 18/09/2017 tarih ve ... numaralı fatura muhteviyatı ile satılan emtianın İstanbul'dan Xiamen /Çin'e kadar olan nakliye işi 09/10/2017 tarih ... numaralı navlun faturası karşılığında davalı ... A.Ş. tarafından üstlenildiği, bu taşıma esnasında Çin Xiamen Havalimanına varış yapan ürünün teslim alınması sırasında 1 palet ürünün ambalajında hasar oluştuğu dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Taraflar arasında taşıma sözleşmesinin kurulduğu, uluslararası havayolu kargo taşımasına ilişkin davalı akdi taşıyıcı tarafından dava dışı sigortalı adına 09/10/2017 tarih, ... no.lu navlun açıklamalı, 2.280,00.USD bedelli hizmet e-faturasının düzenlendiği, 27/09/2017 tarihli .../Kargo Düzensizlik Raporu'nda 3 kap, 1120 kg kargoda hasar olduğu, .../Kargo Fişi 30 Eylül 1 palet 48 parça emtiada hasar olduğu dosya kapsamından alınan eksper raporu ile bu hasarın tespit edildiği görülmüştür.

Mahkememizce alınan teknik bilirkişi heyet raporunda uyuşmazlığa konu davada, taşımanın Türkiye'den Çin Halk Cumhuriyeti'ne olduğundan, anılan iki ülkenin de Varşova/Montreal Konvansiyonu'na taraf olmaları dikkate alındığında, somut olayda Montreal Konvansiyonumun öncelikli olarak MÖHUK m.1/2 ve Anayasanın m.90 gereğince uygulanmasının gerektiği ancak Konvansiyonda yer almayan bazı hükümler yönünden iç hukuk kuralları uygulama alanı bulacağı, davacı tarafından başlangıç 01.04.2017 bitiş 01.04.2018 tarihli dava dışı ...

A.Ş adına ... numaralı poliçe düzenlendiği, sigortaca ile sigortalı arasında hasar tarihinde mevcut geçerli bir sigorta sözleşmesi olduğunun tespit edildiği, 18/07/2017 tarihinde meydana gelen hasarın tek başına ihbarın süresinde yapılmamasının ya da geç ihbarda bulunulmasının hasarın teminat dışında kalmasını gerektirmediği hususları tespit edilmiştir.

Dava dışı sigortalının firma taşıma işi için davalı firma ile havayolu kargo taşıması işi için anlaşmış olduğu, davalı taşıyıcının yapılacak olan taşımanın organizasyonunu üstlendiğini, taşımayı dava dışı alt/fiili taşıyıcı ... A.O.'na bıraktığı ve taşıma için .../Hava Yük Senedi ile navlun faturasını müşterisi sigortalı firmaya düzenlendiği, somut olayda taşıma sırasında meydana gelen kısmi hasar nedeniyle ... firmasının asıl/akdi taşıyıcı olarak sorumlu olacağı kanaatine varılarak,

Tüm bu delillerden ve dosya kapsamından da anlaşılacağı üzere; dava konusu hasarın meydana gelmesinde davalının asli kusurlu oluşu, mahkememizce dosya kapsamında alınan bilimsel veri ve içeriğe sahip, denetime elverişli olduğu anlaşılan bilirkişi teknik heyet raporuyla da tespit edilen hususlar ışığında, sigorta şirketi tarafından davacıya ödeme yapıldığı, bu haliyle ödeme yapan sigortacının meydana gelen hasarda sorumlu kişi ve kişilere karşı TTK 1472-1 maddesine istinaden rücu edebileceği, davacının hasar tazminatını sigortalısına ödemekle halefiyet hakkını kazanmış olduğu,

%100 kusuru görülen ve hasara sebebiyet veren davalı dan hasar tazminatı talebinin yerinde olduğu, bu hali ile davalı borçlunun takibe haksız olarak itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği kanaatine varıldığından, kaldı ki aksinin davalı tarafından ispatlanamadığı anlaşılmakla ve bu haliyle hüküm kurmaya elverişli nitelikte bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulü ile davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin aynen devamına, alacak likit olmayıp alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

İcra ve İflas Kanunu' nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir.

Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Somut uyuşmazlık bakımından ise; alacağın likit olmadığı ve davalı tarafından da belirlenebilir olmadığı için icra inkar tazminatı şartları oluşmadığı için reddi gerekir.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır