İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/388 K.2019/451

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre 1997 yılından itibaren sermaye piyasalarında aracı kurum olarak faaliyet gösterdiğini, müvekkili ile davalı arasında Sermaye Piyasası Faaliyetleri Çerçeve Sözleşmeleri Genel Hüküm ve Şartları (Genel Sözleşme) ile davaya esasen özel hükümleri ihtiva eden Alım Satıma Aracılık Hizmetleri Özel Şartları (Alım Satıma Aracılık Sözleşmesi) ve Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Faaliye Özel Şartları ( Türev Sözleşme) akdedildiğini, ilgili sermaye piyasası mevzuatı hükümleri uyarınca,...A.Ş.

Vadeli İylem ve Opsiyon Borsasında (VİOP) gerçekleştirebilecek işlemlere dair risklerin davalıya bildirildiğini, davalının...A.Ş. Üyeliği ve sunduğu aracılık hizmetlerinden VİOP nezdinde alım satım faaliyetlerinde bulunmak üzere faydalandığını.

VİOP'ta işlem gören çeşitli vadeli işlem sözleşmelerinde işlem gerçekleştirdiğini, huzurdaki davanın davalının paya dayalı bir vadeli işlem sözleşmesi olan ... kodlu vadeli işlem sözleşmesinde gerçekleştirdiği işlemleri ilgilendirdiğini, davalının gerçekleştirdiği işlemden kar veya zarar etmesi ...'da ...kodlu payların değerinin artması veya azalmasına göre belirlendiğini, 13/08/2018 Pazartesi günü ... kodlu payların Borsa fiyatında sert bir düşüş yaşanması nedeniyle davalının zararları ve hesabındaki eksi bakiyenin hızla azaldığını,

davalının borsa kurallarına göre işlemlere devam etmesi için teminat tamamlamaması üzerine pozisyonlarının sonlandırıldığını, işlemleri neticesinde davalının 213.614,48 Tl zarar ettiğini, aracılık hizmeleri nedeniyle ödemesi gereken 120,37 TL, 6,05 TL BSMV, 34,50 TL stopaj tutarı, 10 ağustos tarihli işlemlerden kalan 55,08 TL tutarındaki eksi bakiyenin de eklenmesi neticesinde davalı hesabında 56.314,94 TL eksi bakiye oluştuğunu, bu nedenle müvekkili tarafından davalı aleyhine İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu beyanla. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki itirazın iptali, takibin devamı, davalının takip alacağının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun tebligat çıkartılmasına rağmen süresi içerisinde davaya cevap dilekçesi sunmamış olduğu görüldü.

DELİLLER

Dava dilekçesi fotokopi olarak sunulan, Sermaye Piyasası Faaliyetleri Çerçeve Sözleşmeleri Genel Hüküm ve Şartları (Genel Sözleşme), Alım Satıma Aracılık Hizmetleri Özel Şartları, Türev Araçlar Alım Satımına Aracılık Faaliyeti Özel Şartları ve Komisyon ve Masraf tarifesi, Sermaye Piyasası İşlemleri Risk Bildirim Formu ve Türev Araçlar Risk Bildirim Formları, davalı ile davacı arasında gerçekleştirilen telefon görüşmelerine ilişkin ses kaydı, Beşiktaş ... Noterliğinin 15/08/2018 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtarnamesinin dosya arasında olduğu görülmüştür. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyası celp ve tetkik edilmiştir.

GEREKÇE

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde mutlak ticari davalar “(1)Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1.md.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;a) Bu Kanunda, b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447,

yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde,

öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1.md.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır” şeklinde düzenlenmiştir.

Bunun yanında TTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanunu'nun havale hakkındaki 457-462 ve vedia hakkındaki 463-482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispi nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir.

Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı kanunun 5. maddesinin 2.fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

Türk Ticaret Kanununun 3. maddesi ise, ”Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir” hükmünü içermektedir.

Bir hukuki işlemin veya fiilin Türk Ticaret Kanun'u kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bir hukuki işlemin veya fiilin olması gerekir.

28.11.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun”un (TKHK) 2. maddesinde Kanun'un kapsamı “bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar” şeklinde açıklanmıştır. Kanun'un “tanımlar” başlıklı 3. maddesinin (l) bendinde ise tüketici işlemi, “Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder” biçiminde tanımlanmıştır.

6502 sayılı TKHK'nın 73. maddesi uyarınca tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğacak uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemesi görevli kılınmıştır. Bunun yanında Kanun'un 83. maddesinde de taraflardan birinin tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenlenmiş olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanun'un görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği belirtilmiştir.

Somut olayda; davacı tarafça, davalı ile türev araçlarının alım satımı, aracılık sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşme kapsamında davalı tarafından Borsa İstanbul'da vadeli işlemler ve opsiyon piyasasında alım satım işlemlerinin yapıldığı, davalının teminat borcu ile eksi bakiye ve temerrüt faizini yatırmadığı, bu nedenle davalı aleyhinde icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itirazı neticesinde takibin durduğu iddiası ile itirazın iptali davası açıldığı, davalının tüketici olduğu,

6502 sayılı TKHK nun 73. maddesi uyarınca tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğacak uyuşmazlıklarda tüketici mahkemesinin görevli kılındığı aynı kanunun 83 maddesinde de taraflardan birinini tüketici olması durumunda bu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme yapılmış olmasının bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını engellemeyeceği ve 6502 sayılı yasadaki görev ve yetkiye ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği, (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesinin 01/03/2019 tarihli 2018/2933 Esas,

2019/663 Karar sayılı kararı ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 2019/1594 Esas 2019/1208 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.) görevin HMK.nun 114/c maddesi gereğince dava şartı olduğu, yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından mahkememizin görevsizliğine, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imza Hakim ... · ¸e-imza