İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/498 K.2022/759

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Acentelik Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının 05/09/2014 tarihli 5 yıl süreli Bayilik Sözleşmesi ile Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) dağıtım şirketi olan davacı şirketin bayiliğini yaptığını, sözleşmenin sona erme tarihinin 05/09/2019 olduğunu, sözleşmenin ana konusunun davalının davacı şirketten aldığı LPG’yi düzenli bir şekilde abonelere aktarması olduğunu, davalının son dönemdeki LPG alımları incelendiğinde düzenli alım yapmadığını, taraflar arasındaki sözleşmeye uygun çalışmadan bahsedebilmek için davalının LPG alımlarının düzenli, karşılıklı, ekonomik ve ticari koşullara uygun olması gerektiğini,

davalının düzenli şekilde LPG alımı yapmaması üzerine Gaziantep ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin...

D.İş sayılı kararı ile iş yerinde tespit yapıldığını, tespit esnasında davalının davacı şirket ile bayilik ilişkisi devam etmesine rağmen başka dağıtım şirketlerine ait LPG tüplerinin de ticaretini yaptığının sabit hale geldiğini, bu durumun 5307 Sayılı LPG kanununa ve taraflar arasında imzalanan bayilik sözleşmesine aykırılık teşkil ettiğini, bu durum üzerine davalının bayilik sözleşmesinin Beyoğlu ...

Noterliği’nin 16/12/2016 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile feshedildiğini, davalının, sözleşmenin haksız feshine sebebiyet vererek davacı şirketin zarara uğramasına neden olduğunu, sözleşme olağan şartlar altında devam etseydi, davalı LPG satışlarına devam edecek ve davacı şirket kar etmeye devam edeceğini, sözleşmenin süresinden önce davalının kusuru ile sona ermiş olması sebebiyle davacı şirketin bu kardan mahrum kaldığını, ayrıca davalı taraf, sözleşmenin 21/b maddesine göre sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı sözleşmenin feshine neden olduğu için cezai şart ödemekle yükümlü olduğunu beyan ederek;

kar mahrumiyeti olarak bilirkişi tarafından hesaplandığında artırılmak üzere şimdilik 1.000,00-TL, cezai şart olarak bilirkişi tarafından hesaplandığında artırılmak üzere şimdilik 10.000,00-TL olmak üzere şimdilik toplam 11.000,00-TL’nin fesih ihtarnamesinin tebliği tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiz oranı üzerinden faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalının ikamet adresinin Gaziantep-Araban olduğu ve davalının tacir olmadığı beyanla taraflar arasındaki 01/02/2014 tarihli sözleşmenin 24. maddesinde bulunan yetki maddesinin geçerli atmadığını, davanın sözleşmeye aykırılık sebebi ile meydana gelen zararın tazmini ve alacak davası olduğunu, iş bu davada yapılan sözleşme hükümleri ve alıma satıma konu edilen mal miktarı ile hesaplama şeklinin net bir şekilde hesaplanmasının mümkün olduğundan kısmı dava şekilde açılmış olmasının yasaya aykırı olduğunu,

taraflar arasında yapılmış bulunan ilk sözleşme 2011 yılında ve sonrasında 01/02/2014 tarihinde imzalandığını, 2016 yılının 11. ayına kadar sözleşmeye dayalı karşılıklı ifanın davalı tarafından yerine getirildiğini ve davalının yaşının ilerlemiş ve sağlık problemlerinden dolayı ağır ve zahmetli olan Tüp gaz bayiliğinin işlerinin yapılamaz olması nedeniyle emekli olarak işi yapmama kararı aldığını, bu durumu öncelikle davacıya şifahen bildirdiği ve devamında Gaziantep ...

Noterliği'nin 01/02/2016 tarih, ... yevmiye numarıla ihtarnamesi ile sağlık problemleri nedeni ile 17/11/2016 tarihi itibari ile ticareti terk ettiğini ve maliyeye tüm resmi kurumlardan kaydını sildirmiş olması sebebi ile ...bayilik sözleşmesini haklı yere fesih ihbarını yaptığını bildirdiğini, yapılan feshi ihbar ile davalının bayilik sözleşmesi ile bir bağının ve sorumluluğun bulunmadığını, davacı tarafın ise fesih ihbarına Beyoğlu ...

Noterliği'nin 16/12/2016 tarih,...yevmiye numaralı ihtarnamesi ile karşılık verdiğini ve tespit yaptırdığını, yapılan tespitte ve alınan bilirkişi raporunda bayilik ilişkisinin yapıldığı işyerinde davalıya ait bir ticari faaliyet tespit edilmediği ve davalının kiracısı olarak bulunduğu işyerinin boşaltılarak terk edildiği,

işyerinin davalının oğlu tarafından kiralanarak ticaret hürriyeti kapsamında başkaca bayilik faaliyetine başlandığı ve bu hususta davalının hiçbir dahilinin bulunmadığı gibi işyerinin devir durumunun söz konusu olmaksızın başkaca bir şahsın faaliyetlerine davalının müdahale etme ve karışma imkanı ve ihtimalinin bulunmadığını, davacının kar mahrumiyeti talebinin yanında ayrıca cezai şart talebinin yasal olmadığını, davacı BK. gereğince ancak kar mahrumiyetini aşan bir zararını ispat etmesi durumunda bu şekli ile bir talepte bulunma ihtimati bulunduğunu,

bu hususta varit olmadığı gibi ispatı da yapmış bir burumda ortaya çıkmadığından davacı talebinin reddinin gerektiğini, ayrıca bu hali ile talep edilmiş bulunan maddi taleplerin davalının mahvına sebebiyet vereceğini beyan ederek; öncelikle yetki hususuna ilişkin itirazlarının değerlendirilerek kabulüne, yargılama neticesinde davanın usul ve esas yönünden reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

DELİLLER

Gaziantep ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D. İş sayılı dosyasının bir suretinin UYAP sisteminden gönderilmiş olduğu, dosyanın tetkikinden alınan bilirkişi raporunda sonuç ve özet olarak;

"a- Davalı iş yerinin hala hazırda çalışır durumda olduğu... satışının devam ettiği,

b-Keşif yapılan İşyerinde Davalı olan ...'ün bulunmadığı, işyerini ...'ün oğlu ... isimli şahsın faaliyet gösterdiği,

c-İşyerinde... haricinde

37 adet ... marka Boş TÜP bulunduğu, 6 adet boş küçük piknik Tüpü bulunduğu, 1 adet dolu ... büyük tüp bulunduğu, 8 adet dolu ... tombul tüp, 38 adet dolu ... piknik tüpü, 58 adet boş ... PİKNİK TÜPÜ, 13 adet ... Boş PİKNİK TÜPÜ,

d-İşyerinde... haricinde başka marka tüplerin de olduğu ve... Haricinde Başka LPG firmasından alım yapıldığı,

e-İşyerinin deposunda herhangi bir dağıtım şirketine ait tabela bulunmadığı, işyerinde yapılan incelemede ise ... markasına ait olan bayilik sözleşmesinin bulunduğunun tespit edildiği" yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesi ekinde 01/02/2014 tarihli ... Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Tüplü Bayiliği Anlaşması ve Genel Şartnamesi'nin fotokopisini, Gaziantep ... Noterliği'nin 01/12/2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin fotokopisini, Adana ... Noterliği'nin 03/01/2017 tarih... numaralı ihtarnamesinin fotokopisini sunmuş olduğu görüldü.

Davacı vekilinin 13/05/2019 tarihli delil dilekçesinin ekinde 01/02/2014 tarihli ... Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Tüplü Bayiliği Anlaşması ve Genel Şartnamesi'nin fotokopisini, Gaziantep... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D. İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunun fotokopisini, Beyoğlu ... Noterliği'nin 16/12/2016 tarih... yevmiye numaralı ihtarnamesinin fotokopisini, LPG anadepo fiyat cetveli çıktısını sunmuş olduğu görüldü.

Mahkememizin 08/05/2019 tarihli celsesinin 8 numaralı ara kararı ile taraflara yapılmış olan sözleşmenin aslını sunmak üzere süre verildiği, davacı vekilinin 21/05/2019 tarihli dilekçesi ekinde 01/02/2014 tarihli sözleşme aslını sunmuş olduğu görüldü.

...Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkereye cevap verilmiş olduğu, verilen cevapta davalının 01/01/2012 tarihi itibariyle bilanço usulüne geçtiği ve 1. sınıf tacir olduğunun bildirildiği görüldü.

Davacı vekilinin 14/10/2019 tarihli dilekçesi ekinde Beyoğlu ... Noterliği'nin 16/12/2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin fotokopisini sunmuş olduğu görüldü.

Mahkememizin 10/10/2019 tarihli ara kararı ile davalının ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi için Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılmasına karar verildiği, Gaziantep ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Talimat sayılı dosyasından alınan 17/12/2019 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;

"1-Davacı ile Davalı arasında 01.02.2014 tarihinde Bayilik Sözleşmesi İmzalandığı, Sözleşme süresinin 5 yıl, Sözleşmenin sona erme tarihinin 01.02.2019 tarihi olduğu,

2-Davalı ...'ün Emeklilik ve Sağlık sebeplerinden dolayı 17.11.2016 tarihinde iş terki yapmış olduğu, ikametgahını da 01.01.2017 tarihinde Gaziantep İli Şehitkamil İlçesinden, Gaziantep İli Araban ilçesi Erenbağ mahallesine taşıdığı,

3-Davalı ...'ün en son düzenlediği satış faturası tarihinin 27.10.2016 tarih ve ... nolu toplam bedeli 2.669,00-TL. lik fatura olduğu, En son düzenlediği Yazarkasa Z raporlarının 31.10.2016 tarihli olduğu,

4-Davalı ...'ün iş terki vermesinden sonra aynı adreste, aynı faaliyet konusu ile oğlu ...'ün 25.11.2016 tarihinde İşe başladığı, vergi kaydını yaptırdığı,

5-Davalı İşyerinde tespit edilen başka markalara ait tüplerin tespit tarihinin 28.11.2016 tarihi olduğu, Bu tarihte işyerini ...'ün adına kayıtlı olduğu, işyerindeki emtia'nın ...'e ait olmadığı kanaatine varıldığı,

6-Davalı ...'ün Emeklilik ve sağlık sebeplerinden dolayı 17.11.2016 tarihinde iş terki yaptığını, 01.12.2016 tarihli ihtarname ile Davacı'ya bildirdiği, Davacı'nın da bu ihtarnameye cevaben 16.12.2016 tarihinde sözleşmeyi feshettiğini bildirdiği,

7-Sayın Mahkemece Davacı'nın sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğinin kabulü ve kar mahrumiyetini hak ettiği kanaatine varması halinde;

Sözleşme sonuna kadar Davacı'nın kar mahrumiyetinin 15.831,06-TL olduğu,

8-Sayın Mahkemece Davacı'nın cezai sartı hak ettiği kanaatine varması halinde; Cezai Şartın 44.510,25-TL olduğu" yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görüldü.

Mahkememizin 02/10/2019 tarihli celsesinin 3 numaralı ara kararı ile uyuşmazlığın çözümü dosya üzerinde teknik inceleme gerektirdiğinden tarafların iddia ve savunmaları, toplanan tüm deliller, taraflar arasındaki sözleşmede tarafların ilişkili dönemini kapsayan ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacı yanın taraflar arasındaki sözleşmenin haklı olarak fesih edilip edilmediğinin, haklı fesih söz konusu ise kar mahrumiyeti ve cezai şart alacağının bulunup bulunmadığı, bundan kaynaklanın alacağı var ise miktarı ve temerrüt tarihinin saptanması hususunda dosyanın 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdine karar verildiği, bilirkişi heyetinden nitelikli hesaplama uzmanı bilirkişi ve SMMM bilirkişinin 20/01/2021 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;

"1. Taraflar arasında 01.02.2014 tarihli “... Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Tüplü Bayiliği Anlaşması ve Genel Şartnamesi Sözleşmesi"nin akdedildiği ve bu sözleşmenin mahiyeti itibariyle bir bayilik sözleşmesi olduğu,

2. Uyuşmazlık konusu somut olayda, tarafların her ikisinin de tacir olduğu ve sözleşmede açıkça sözleşme süresinin sonuna kadar kâr mahrumiyeti talep edilebileceğinin taraflarca kabul edildiği,

3. Dava konusu kâr mahrumiyeti talebinin sözleşmenin süresinden önce feshi sebebiyle mahrum kalınan kârın tazminine ilişkin olduğu anlaşılmakla beraber davacı tarafın kâr mahrumiyeti talebinin mahiyeti itibariyle müspet zarar kalemi olduğu ve bu zararın hesaplamasının, sözleşmenin fesih tarihi olan 16.12.2016 tarihinden, sözleşmenin sona ermesi gereken 01.02.2019 tarihine kadar geçecek süre için yapılması gerektiği, Bu hesabın yapılabilmesi için davacıdan bazı bilgi ve belgeler talep edilmiş ancak heyetimize söz konusu belgeler ulaştırılmamış olduğundan hesaplamaların yapılamadığı,

4. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 21/b maddesine göre; sözleşmenin bayinin süresinden önce haksız olarak bayilik sözleşmesini feshetmesi veya...'ın sözleşmeyi feshine sebebiyet vermesi halinde, davacı ...'ın ayrıca cezai şart almaya hak kazanacağının düzenlendiği, Sayın Mahkeme, İpragaz'ın sözleşmeyi haklı feshettiği kanaatine ulaşırsa, ifaya eklenen cezai şart niteliğindeki bu hükmün geçerli olduğunun kabul edilebileceği,

5. Davacının, davalıya 2016 yılında sattığı yüksek LPG'nin Eylül ayında 6.982 kg olarak yapıldığından, cezaj şart olarak sözleşmenin 21/b maddesi gereğince 6.982 ton x 12 kg. tüpün en yüksek perakende satış fiyatı = 44.510,25 TL cezai şart hesabının yapıldığı," yönünde görüş ve kanaat bildirdikleri,

Akaryakıt ve LPG sektör uzmanı bilirkişinin 24/06/2020 tarihli raporu ile diğer bilirkişilerle birlikte ve heyet olarak rapor düzenlemesinin mümkün olmadığını, dosyada görevli diğer bilirkişilerin yapacakları incelemeden ayrı ve sektörel olarak makul süreye ilişkin değerlendirmelerini ayrı olarak düzenlediğini beyan ederek;

"Davalının bulunduğu Gaziantep ilinde makul süre olarak azami 1 aylık bir zaman zarfının uygun olabileceği" yönünde görüş ve kanaat bildirdiği görüldü.

Bilirkişi raporlarının taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.

Davalı vekilinin 09/02/2021 tarihli ve 29/03/2021 bilirkişi raporlarına karşı beyan ve itiraz dilekçesini sunmuş olduğu görüldü.

Davacı vekilinin 11/02/2021 tarihli bilirkişi raporlarına karşı beyan dilekçesini sunmuş olduğu görüldü.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na yazılan müzekkereye cevap verilmiş olduğu, verilen cevapta 16/12/2016 tarihi itibariyle depo satış tavan fiyat bildirimleri, Gaziantep ili için dağıtım tavan fiyat bildirimleri ve Gaziantep ilinde uygulanan tavan satış fiyatlarının listelerinin gönderilmiş olduğu görüldü.

Mahkememizin 10/03/2021 tarihli celsesinin 4 numaralı ara kararı ile dosyada seçilen 3 kişilik heyetin ayrık raporlar verdiği ve hüküm kurmaya elverişli nitelikte olmadıkları anlaşılmakla uyuşmazlığın çözümü dosya üzerinde teknik inceleme gerektirdiğinden tarafların iddia ve savunmaları, talimat raporu, toplanan tüm deliller, taraflar arasındaki sözleşmede tarafların ilişkili dönemini kapsayan ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacı yanın taraflar arasındaki sözleşmenin haklı olarak fesih edilip edilmediğinin, haklı fesih söz konusu ise kar mahrumiyeti ve cezai şart alacağının bulunup bulunmadığı,

bundan kaynaklanın alacağı var ise miktarı ve temerrüt tarihinin saptanması ile tespit edilen cezai şart miktarının davalının mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususlarında dosyanın 3 kişilik bilirkişi heyete tevdine karar verildiği, bilirkişi heyetinin 18/05/2022 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;

"Davacının sözleşme süresi sonuna kadar geçecek süre için talep edebileceği kar mahrumiyeti tutarının 99.062,15 TL olduğu kanaati edinilmiştir. Takdir Mahkemenize aittir.

Sektörel değerlendirme ile; davacı yanın aynı bölgede 3. Şahıslara yeni bir Tüplü LPG satış bayiliği verip o bölgede işyerinin açılması, dolayısıyla satışa başlayabilmesi için geçeçek olan makul süre 1(BİR) ay olup, nihai takdiri Sayın Mahkemeye aittir. Bu kapsamda , 1 ay makul süreye göre talep edilecek kar mahrumiyeti 3.001,88 TL olarak hesap edilmiştir.

Taraflar arasında akdedilmiş olan 01.02.2014 tarihli bayilik sözleşmesinin 21/b Maddesinde “Bayinin son bir yıl içinde...'dan aldığı LPG'nin en yüksek aya ait ton miktarının, sözleşmenin feshi tarihindeki -12Kg.lık tüplü LPG'nin perakende satış fiyatı baz alınarak bulunacak -LPG perakende satış fiyatı ile çarpımı sonucu bulunan bedeli, Bayi...'a cezai şart olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder." denmekte olduğu tarafımızdan görülmüştür.

Buna göre;

Yetkili Satıcının en yüksek LPG alımı yaptığı ay 2016 yılının Eylül ayı olup bu dönemde davalının 6.982 kg alış yaptığı tespit edilmiştir.

Davalının bayilik bölgesi olan Gaziantep ilinde, fesih tarihinde 12 kg'lık tüplü LPG'nin perakende satış fiyatı 76,50 TL'dir.

Bu bağlamda davacının (6.982 / 12 kg x 76,50 -) 44.510,25 TL cezai şart talep hakkı doğmuştur. Takdir Sayın Mahkemenize aittir.

Bütün bu açıklamcların doğrultusunda taraflar arasında akdedilen 01.02.2014 tarihli SIVILAŞTIRILMIŞ PETROL GAZLARI (LPG) TÜPLÜ BAYİLİĞİ ANLAŞMASI VE GENEL ŞARTNAMESİ'nin davacı yan tarafından haklı olarak fesih edilmiş olduğuna karar verilir ise davacı yanın davalı yandan; 3.001,88 TL Kar Mahrumiyeti alacağı + 44.510,25 TL Cezai Şart alacağı olmak üzere toplam 47.512,13 TL alacaklı olduğu,

Dosyaya ibraz edilen davalının 2016 yılı Yıllık Gelir Vergisi beyannamesi incelendiğinde davalının 31.12.2016 tarihi itibariyle Dönem Net Zararının 45.169,96 TL olduğu, yine davalının Özkaynaklarının -11.580,53 TL olduğu görüldüğünden tarafımızdan hesaplanan 47.512,13 TL tutarlı cezai şart tutarının davalının ekonomik yönden mahvına sebebiyet verebileceği," yönünde görüş ve kanaat bildirdikleri görüldü.

Bilirkişi raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.

Davalı vekilinin 03/06/2022 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Davacı vekilinin 06/06/2022 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Mahkememizin 07/06/2022 tarihli ara kararı ile taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda ek rapor aldırılmasına karar verildiği, bilirkişi heyetinin 15/06/2022 tarihli ek raporunda sonuç ve özet olarak;

"Tüm itirazlara bakıldığında Kök Raporumuzdaki görüş tespitlerimizi değiştirecek bir husus bulunmadığı" yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görüldü.

Bilirkişi ek raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.

Davalı vekilinin 20/06/2022 tarihli bilirkişi ek raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Mahkememizin 05/10/2022 tarihli celsesinde davacı vekilinin ıslah dilekçesi sunmak üzere süre verilmesini talep ettiği, 1 numaralı ara karar ile davacı vekiline ıslah dilekçesi sunmak üzere 2 haftalık süre verildiği, davacı vekilinin 17/10/2022 tarihli ıslah dilekçesini sunmuş olduğu ve dilekçesinin davalı vekiline tebliğ edilmiş olduğu görüldü.

Davalı vekilinin 24/10/2022 tarihli ıslah dilekçesine karşı beyan ve itiraz dilekçesini sunmuş olduğu görüldü.

GEREKÇE

Dava; taraflar arasında imzalanmış olan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Tüplü Bayiliği Sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Mahkememizin 08/05/2019 tarihli celsesinin 7 numaralı ara kararı ile davalı vekilinin mahkememiz yetkisine yapmış olduğu itirazın taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 24.maddesi uyarınca yetki şartı olduğu görülmekle reddine karar verilmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama, dava dilekçesi, sözleşme hükümleri, alınan bilirkişi raporları hep birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki ilk sözleşmenin 2011 yılında imzalandığı, daha sonra 01.02.2014 tarihinde dava konusu olan sözleşmenin imzalandığı, sözleşme bitiş tarihinin 01.02.2019 olduğu, davalı tarafından davacı şirkete Gaziantep ...Noterliği 01/12/2016 tarih... yevmiye numaralı ihtarname gönderildiği, ihtarname de;

"...17.11.2016 tarihi itibariyle maliye ve tüm mesleki kuruluşlardan terk yaparak tüplü gaz satışı yapmayacağımı, ayrıca yaşımın ilerlemiş olması ve yaşamış olduğum sağlık problemleri, emekli olduğumdan ve köyde arazim olduğundan çoğunlukla günümü köyde geçirmemden dolayı iş bu mevcut sözleşmeyi devam ettiremeyeceğimi ve başkaca bir firma ile sözleşme imzalamayacağımdan dolayı imzalanmış bulunan Tüplü gaz Bayilik Sözleşmesinin iptali ve hükümlerinin sonlandırılması tarafınıza ihtaren tebliğ olunur..." denilmekte olduğu,

davacı şirket tarafından Beyoğlu ...Noterliği 16.12.2016 tarihli ... yevmiye numaralı cevap İhtarnamesinde: "...sözleşmenin ana konusu muhatabın şirketimizden aldığı Lpg'yi düzenli bir şekilde abonelere aktarmasıdır. Muhtabın LPG alım bilgileri incelendiğinde 10 aylık dönemde düzenli LPGG alımı yapmıştır. Ancak muhatap Ekim ayından sonra şirketimizden hiç LPG alırm yapmamıştır.

Bayilik Sözleşmesine uygun çalışmadan bahsedebilmek için muhatabın LPG alımlarının düzenli, karşılıklı, ekonomik ve ticari koşullara uygun olması gerekmektedir. Aksi takdirde şirketimiz açısından tüplü bayilik sözleşmesinin devamında ticari bir fayda kalmayacağı açıktır. Ayrıca bayilik sözleşmesine göre 30 günden uzun süre ile LPG alınmaması, şirketimize tek taraflı derhal fesih hakkı vermektedir. Bu durum üzerine Gaziantep ...Sulh Hukuk Mahkemesinin 28.11.2016 tarih ...

D.İş sayılı kararı ile işyerinde tespit yapılmıştır.... bayiliğinin faaliyet gösterildiği işyerinde ...'ün faaliyet gösterdiği, işyerinde 37 adet ... marka boş tüp, 6 adet boş küçük piknik tüp, 1 adet dolu ... marka büyük tüp, 8 adet dolu ... piknik tüp, 58 adet boş ... piknik tÜpü, 13 adet ... boş piknik tüpü olduğu tespit edilmiştir.Bu durum 5307 sayılı LPG kanununa ve tüplü bayilik sözleşmesine aykırılık teşkil eder.

Bu nedenle muhatabın tüplü bayilik sözleşmesini 16.12.2016 tarihi itibariyle feshediyoruz...." denilmekte olduğu tespit edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 21. Maddesinde '' Bayinin süresinden önce haksız olarak bayilik sözleşmesini feshetmesi veya...'ın sözleşmeyi feshine sebebiyet vermesi halinde... Bayiden sözleşmenin süresinden önce feshi sebebiyle maruz kalacağı zarar, ziyan ve sözleşme süresinin sonuna kadar hesap edilmek üzere mahrum kalacağı kar karşılğı tazminat talep edilebileceğini Bayi peşinen kabul ve taahhüt eder.'' şeklinde olup Gaziantep ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D. İş sayılı dosyasının bir suretinin UYAP sisteminden gönderilmiş olduğu, dosyanın tetkikinden alınan bilirkişi raporunda sonuç ve özet olarak;

"a- Davalı iş yerinin hala hazırda çalışır durumda olduğu ... satışının devam ettiği,

b-Keşif yapılan İşyerinde Davalı olan ...'ün bulunmadığı, işyerini ...'ün oğlu ... isimli şahsın faaliyet gösterdiği,

c-İşyerinde... haricinde

37 adet ... marka Boş TÜP bulunduğu, 6 adet boş küçük piknik Tüpü bulunduğu, 1 adet dolu ... büyük tüp bulunduğu, 8 adet dolu ... tombul tüp, 38 adet dolu ... piknik tüpü, 58 adet boş ... PİKNİK TÜPÜ, 13 adet... Boş PİKNİK TÜPÜ,

d-İşyerinde... haricinde başka marka tüplerin de olduğu ve... Haricinde Başka LPG firmasından alım yapıldığı,

e-İşyerinin deposunda herhangi bir dağıtım şirketine ait tabela bulunmadığı, işyerinde yapılan incelemede ise ... markasına ait olan bayilik sözleşmesinin bulunduğunun tespit edildiği" belirtilmiştir. Yine uyuşmazlık konusu olayda, davalı bayi ...'ün 01.12.2016 tarihinde, davacı İpragaza keşide ettiği ihtarnamede yaşının ilerlemiş olması ve yaşamış olduğu sağlık problemleri nedeniyle işbu sözleşmeyi devam ettiremeyeceğini belirttiği anlaşılmaktadır. Davacı ...Ş.

16.12.2016 tarihinde davalının fesih ihtarnamesine cevap vererek, tüplü bayilik sözleşmesini 16.12.2016 tarihi itibariyle feshettiklerini bildirmiştir. Bu halde sözleşmenin çekilmez hale gelmesini sağlayan olgular haklı feshe sebep olabilecektir. Bir başka anlatımla sözleşmenin devamını çekilmez kılan önemli bir nedenin ortaya çıkması durumunda sözleşme haklı olarak feshedilebilecektir.

Yapılan bu açıklamalar ışığında, davalı tarafın, somut bilgi ve belge sunmadan, keşide ettiği ihtarname ile ticari faaliyetlerini bıraktığını bildirilmesinin yine Gaziantep... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D. İş sayılı dosyasında yapılan keşifte davalı bayinin başka dağıtım şirketlerine ait LPG tüplerininde istasyonda bulunduğu tespit edilmiş olup her iki durumun da taraflar arasındaki sözleşmenin konusuna ve amacına uygun düşmediği belirtilebilir.

Bunun üzerine davacı tarafın 16.12.2016 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshetmesinin haklı olduğu kaantine varılarak Bayilik sözleşmesinin 21/a maddesine göre davalının, davacının uğradığı müspet zararı (kar mahrumiyetini) tazmin etmek durumunda olduğu anlaşılmıştır.

Kar mahrumiyeti alacağı yönünden dikkat edilmesi gereken husus ,kâr mahrumiyeti süresinin hesabında olup öncelikle davacının dava konusu taşınmaz için yeni bir bayilik sözleşmesi yapıp yapmadığı ve yeni bir istasyon kurup kurmadığı tespit edilmeli, yeni bir bayilik ilişkisi kurulmamış ise kâr mahrumiyeti süresinin, fesihten sözleşmenin sonuna kadar olan sürenin tamamı için değil, davacının aynı bölgede benzer bir bayilik kurabilmesi için gerekli makûl süre belirlenerek ve brüt kâr değil net kâr dikkate alınarak hesaplanması gerekir.

(Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 11.04.2019 tarihli 2018/2661 E., 2019/2508 K. sayılı ve 15.12.2015 tarihli 2015/3689 E., 2015/16904 K. sayılı emsal kararları).

Somut olayda mahkememizce aldırılan 02.10.2020 tarihli bilirkişi heyet raporunda mevzuata uygun hesaplama yapıldığı anlaşılmış olup davacı yanın aynı bölgede 3. şahıslara yeni bir Tüplü LPG satış bayiliği verip o bölgede işyerinin açılması ve satışa başlayabilmesi için geçeçek olan makul sürenin 1 ay olduğu, bu süreye göre talep edilecek kar mahrumiyeti 3.001,88-TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan 01/02/2014 tarihli bayilik sözleşmesinin 21/b Maddesinde " Bayinin süresinden önce haksız olarak bayilik sözleşmesini feshetmesi veya...'ın sözleşmeyi feshine sebebiyet vermesi halinde.

Bayinin son bir yıl içinde...'dan aldığı LPG'nin en yüksek aya ait ton miktarının, sözleşmenin feshi tarihindeki -12Kg.lık tüplü LPG'nin perakende satış fiyatı baz alınarak bulunacak -LPG perakende satış fiyatı ile çarpımı sonucu bulunan bedeli, Bayi...'a cezai şart olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder." denmekte olduğu, buna göre.

Yetkili Satıcının en yüksek LPG alımı yaptığı ay 2016 yılının Eylül ayı olup bu dönemde davalının 6.982 kg alış yaptığı tespit edildiği, davalının bayilik bölgesi olan Gaziantep ilinde, fesih tarihinde 12 kg'lık tüplü LPG'nin perakende satış fiyatı 76,50-TL olduğu, bu bağlamda davacının (6.982 / 12 kg x 76,50 =) 44.510,25 TL cezai şart talep hakkı olduğunun hesaplandığı görülmüştür.

Somut olayda ; cezai şart alacağı yönünden yapılan değerlendirmeye göre Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevketmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir.

Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer'i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır.

Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından, onun fer'i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer'ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer'iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder.

Borçlu borca aykırı davrandığında cezai şart muaccel hale geldiğinden artık fer'i değil, asli (bağımsız) bir alacak niteliğini kazanır. Cezai şart, sağlararası hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır. (Bkz.Tunçomağ Kenan. Türk Borçlar Hukuku I. Cilt Genel Hükümler İstanbul 1976 Sh.853 vd., Eren Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5. Bası, Cilt 2 Sh.l 169-1171. Kılıçoğlu M. Ahmet.

Borçlar Hukuku Genel Hükümler 4. Bası Sh.575-577. Reisoğlu Safa. Borçlar Hukuku Genel Hükümler 12. Bası Sh. 362.)

6098 sayılı TBK'nın 179. maddesinde üç ayrı cezai şart türü düzenlenmiştir. Bunlar; seçimlik, ifaya eklenen ve dönme (veya fesih) cezasıdır. Sözleşmeye aykırı davranılması halinde, diğer bir deyişle, sözleşme hiç yerine getirilmediğinde veya eksik yerine getirildiğinde ödenmek üzere kararlaştırılmış ise, bu seçimlik ceza niteliğindedir.

Borçlu, asıl borcu ifa etmemiş veya eksik ifa etmişse, alacaklı, aksi kararlaştırılmamışsa borçludan sözleşmeye dayanarak ya akdin ifasını veya seçimlik cezanın ödenmesini isteyebilir. ( TBK m. 179/1) Somut olayda, davacı, sözleşmenin 20/e. maddesine göre davalının sözleşmeye aykırı davranmasından kaynaklı olarak cezai şart istemektedir.

Her iki madde metni incelendiğinde, sözleşmenin erken feshi ile davalının haklı bir nedene dayanmaksızın sözleşmeyi feshetmesi ya da davalının sözleşmedeki borçlarına aykırılık hallerinden dolayı davacı tarafından sözleşmenin feshedilmesi halinde halinde cezai şartın istenebileceği kararlaştırılmıştır. Davacı tarafça, sözleşmenin tek taraflı ve haklı olarak feshedildiği ileri sürülmüş ve dava tarihinden önce sözleşmenin feshine ilişkin ihtarnameleri dosyaya ibraz etmiştir.

Dava tarihi itibariyle sözleşmenin feshedildiği davacı tarafça ispatlandığı ve sözleşme hükümleri uyarınca cezai şartın, sözleşmenin feshedilmesine bağlandığından davacının cezai şarta ilişkin talepleri incelenmeye alınmış ve davacının söz konusu ihlaller nedeniyle cezai şart talep etme hakkının doğduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece 18.05.2022 tarihli aldırılan bilirkişi heyet raporuna göre; davalının 2016 yılı Yıllık Gelir Vergisi beyannamesi incelendiğinde; davalının 31/12/2016 tarihi itibariyle dönem net zararının 45.169,96-TL olduğu, yine davalının öz kaynaklarının -11.580,53-TL olduğu, hesaplanan cezai şart tutarının davalının ekonomik mahvına sebebiyet verebileceği belirtilmiştir.

Cezai şart alacağının talep edildiği işletmenin ekonomik olarak mahvına neden olacağının anlaşılması halinde, cezai şart alacağından takdiri olarak indirim yapılabileceği Yargıtay'ın istikrar kazanmış kararları ile kabul edilmiştir.

Buna göre, davalının 31/12/2016 tarihi itibariyle dönem net zararının 45.169,96-TL olduğu, yine davalının öz kaynaklarının -11.580,53-TL olduğu, hesaplanan cezai şartın ise 44.510,25-TL olduğu dikkate alındığında, davalının ekonomik durumuna, somut olayın özelliklerine göre bu miktardaki cezai şartın davalının ekonomik mahvına sebep olabilecek nitelikte bulunduğu anlaşılmakla. TBK.

182/son maddesi gereğince Hâkim borçluyu iktisaden sarsan ceza miktarını tenkisle mükellef olup, hâkim tarafından resen nazara alınması gereken bu hüküm açısından; borca aykırı davranılması yüzünden uğranılan zarar ile tayin edilen ceza tutarı arasında adalet ve hakkaniyet ölçüsünü zedeleyen bir fark bulunmamalıdır. Buna göre cezai şartın tahsili istemiyle açılan davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığının takdiri hakime aittir.

Davacının bunu önceden takdir ve tespit etmesi mümkün olmayıp somut olayda cezai şart alacağında bilirkişilerce hesaplanan miktar üzerinden takdiren % 70 oranında indirim yapılarak 13.353,08TL cezai şart alacağına hükmedilmesinin yerinde olduğu kanaatine varılmış ayrıca sözleşme ile tayin edilen bir cezai şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonunda cezai şartın mahkemece fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde,

tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilemez hükmü uyarınca davalı yararına yargı gideri indirimi yapılmamış ve tüm yukarıda açıklanan nedenlerle mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olduğu anlaşılmakla rapor dikkate alınarak davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, 3.001,88-TL kar mahrumiyeti alacağının 1.000,00-TL'sine dava tarihinden itibaren, 2.001,88-TL'sine 17/10/2022 ıslah tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

44.510,25-TL cezai şart alacağının takdiren %70 tenkisi ile 13.353,08-TL'nin 10.000,00-TL'sine dava tarihinden itibaren, 3.353,08-TL'sine 17/10/2022 ıslah tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

YARGILAMA GİDERLERİ HARÇ BEYANI

35,90 TL BAŞVURMA HARCI 187,86 TL PEŞİN HARÇ 187,86 TL PEŞİN HARÇ 624,00 TL TAMAMLAMA HARCI 624,00 TL TAMAMLAMA HARCI + 305,35 TL EKSİK HARÇ 5,20 TL VEKALET HARCI 1.117,21 TL KARAR VE İLAM 6.200,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ HARCI

+ 230,95 TL TEBLİGAT ÜCRETİ

7.278,71 TL TOPLAM

YARGILAMA GİDERLERİ(DEĞİŞİK İŞ DOSYASI)

13,50 TL BAŞVURMA HARCI 48,10 TL PEŞİN HARÇ 4,30 TL VEKALET HARCI 350,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ 70,00 TL KEŞİF YOL ÜCRETİ 206,30 TL KEŞİF HARCI

+ 33,00 TL TEBLİGAT GİDERİ

725,20 TL TOPLAM