İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/381 K.2022/279

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması yargılaması neticesinde;

DAVA

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Davalı Şirket’ten mubayaa ettiği

edeceği emtia bedellerinden, keşideci, aval veren ve kefil sıfatıyla veya imzalayacağı

kambiyo senetlerinden doğmuş ve doğacak olan borçlarının teminatı olmak üzere maliki

olduğu taşınmaz üzerinde 10.04.2018 tarihli ve 3200 yev. nolu ipotek belgesi ile davalı

şirket lehine 1. derecede 400.000,00 TL. bedelli ipotek tesis edildiği, davalı ...

Mimarlık Tas. İnş. San. Ve. Tic. Ltd. Şti.’nin davacı şirkete cari hesaptan doğan

1.188.110,59 TL borcu olduğunu ve davalılara borcun ödenmesi aksi taktirde ipoteğin

paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçileceği hususunda Bakırköy ... Noterliğinden

13.12.2019 tarihli ve ... yev. nolu ihtarname keşide edildiği, ancak ihtarnameye

rağmen ödenmemesi üzerine Davalı aleyhine İst. ...İcra MD. ...E. sayılı dosya

ile icra takibine geçildiğini, davalının borca, faize ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, takibin durduğunu beyan ve gerekçelerle davalılar aleyhine ayrı ayrı takip miktarının %20’si oranında icra inkar

tazminatına mahkum edilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya

yüklenmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı ...

... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın dava şartı yokluğundan reddini ve

devamında dava usulden reddedilmeyecek olsa dahi mahkemenin yetkisiz

olduğunu beyan etmiştir. 10.04.2018 tarihli ipotek akit tablosunda; ipoteğin paraya

çevrilmesi yolu ile icra takibine geçilmesi ancak ...Şti.’nin borçlarının vadesini

geçmesi ile ...Şti.’ye ve ...’ya yapılan ihbar ve ihtara rağmen 1(bir) ay içinde ödenmemesi halinde mümkün olacak şartı olduğunu, davacının keşide ettiği

13.12.2019 tarihli ihtarnamede 1 ay (bir) süre olarak tanınması gereken süre 2 (iki) gün

olarak tanınmış ve 08.01.2020 de de icra takibine geçilmiştir. böylelikle 10.04.2018

tarihli resmi senede göre (davacı alacaklı olsa dahi) 13.12.2019 tarihli ihtarnamenin

tebliği sonrasında asgari 1 ay beklenmesi gerekmekte idi ki buna göre ipoteğin paraya

çevrilmesi yolu ile icra takibine geçilmesi için 1 (bir) ay beklenmemiş 08.01.2020 de

takibe geçildiğini, davacı haksız ve kötü niyetli olarak

takibe geçtiğini, ipotek akit tablosunda düzenleme ile haksız şart mahiyetinde

olduğundan hukuken geçersiz olduğunu, ortada usule uygun bir tebliğ, muacceliyet ve

temerrüt durumu bulunmadığını, icra takibi ve dava haksız ve kötüniyetli ikame

edildiğini, olmayan bir borç için öncesinde icra takibine geçilmiş ve sonrasında itirazın

iptali davası açıldığını beyan ve gerekçelerle davanın reddini, alacağın %20’dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama

giderinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Uyuşmazlığın konusunun, taraflar arasındaki emtia alım satımı sonucu cari hesap borcunun bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne kadar olduğu, ipoteğin paraya çevrilmesi koşullarının oluşup oluşmadığı yetkili icra dairesinde takibin başlatılıp başlatılmadığı ihtarın usulüne uygun yapılıp yapılmadığı, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.

Dava dilekçesi, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, bilirkişi raporu ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.

Dosyamıza getirtilen İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 400.000,00 TL toplam ipotek alacağı üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67/1 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce oluşturulan ara kararı gereği dosyanın kök rapor için Bilirkişiler Borçlar Mev. Nit. Hes. Uzm.... ve SMMM ...'nın 05/10/2021 tarihli raporunda; Davacı şirketin incelenen ticari defterlerinden açılış- kapanış tasdiki zorunlu

olan yevmiye ve defter-i kebir defterlerinin 2017,2018 ve 2019 mali yıllarına ait

defterlerin e-defter olarak tutulduğu, 2017, 2018 ve 2019 mali yılların ilişkin

envanter defterlerinin de noter tasdiklerinin de süresinde yapıldığı görülmüş olup

tüm defterlerin kendi içlerinde birbirini teyid ettiği, genel kabul görmüş muhasebe

esas ve tekniğine uygun tutulduğu, davacı şirketin kayıtlarına göre davalıdan toplam faturalara konu cari hesap

alacağının 1.188.110,59 TL alacaklı olduğunu davalı şirkete Bakırköy ...

Noterliğinden 13.12.2019 tarihli ve... yev. nolu ihtarname ile tebliğ edilmesine

karşılık faturalara konu cari hesap alacağının ödenmediği belirttiğini,

davacı ticari defterleri üzerinde davalı ile ilgili olarak davalı ile ilgili cari hesap

alacak bakiyesine temel teşkil eden faturaları bağlı olduğu büyük mük. vd.'ye verdiği BS formunda beyan ettiğinin görüldüğü davalı şirketin merkezinde yapılan yerinde incelenen davalı ticari defterlerinden

açılış- kapanış tasdiki zorunlu olan yevmiye, defter-i kebir ve envanter

defterlerinin 2017, 2018 ve 2019 mali yıllarına ait açılış ve kapanış noter

tasdiklerinin tam olduğu görülmüş olup tüm defterlerin kendi içlerinde birbirini

teyid ettiği görülmüş, genel kabul görmüş muhasebe esas ve tekniğine uygun

tutulduğu, taraflar arasındaki mutabakatsızlığın sebebinin davacı tarafından iade olarak

görünen senetlerin, davalı kayıtlarında iade olarak görünmemesi olduğu, davacının dava dilekçesi ekinde verdiği cari hesap tablosu ile “yerinde inceleme”

sonucu oluşan cari hesap dökümleri göre davacı, davalıdan 1.188.110,59 TL

alacaklı olduğu görülmediğini, ancak söz konusu cari hesap dökümünün alınan ve

vadesinde ödenmeyen kambiyo senetlerinin iadesinden kaynaklandığı belirtilmekle

birlikte, söz konusu senetlerin bu sebeple iade edildiğine yönelik ticari defter

kayıtlarına dayanak oluşturabilecek nitelikte bir bilgi ve belge sunulamadığını, sözlü olarak bir kısım senedin icra takibine konu olduğu yönünde açıklama

yapılmışsa da, bu yönde de bir bilgi sunulmadığını, bu haliyle davacının cari hesaba dayalı alacağının varlığı, söz konusu cari

hesaba dayanak oluşturacak “senet iadesine yönelik” belgelerin bulunmaması

sebebiyle ispatlanmış kabul edilemeyeceğinin sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun tebliğ edilmiştir.

Mahkememizin 09/11/2021 tarihli ara kararı gereğince. "Tarafların beyan ve itirazları doğrultusunda ve iade olunan senetler ile iade edilen senetler ile yeni alınan senetler ile ayrı ayrı gösterilip tarafların cari hesaplarında karşılaştırılma sureti ile tekrardan inceleme yapılarak mevcut bilirkişiye dosya tevdi edilerek ek rapor aldırılmasına" karar verilmiş olup bilirkişilerce hazırlanan 27/01/2022 tarihli ek raporda;

davacı tarafından alınan ve davalı tarafından ödenmediği gerekçesi ile iade edildiği ifade edilen senetlerle ilgili davacı ticari defter kayıtlarına geçirilen senetlerin iade edildiklerine yönelik ispatlayıcı evrakların bulunmadığını, davalının söz konusu senetler iade edilmeden ödeme yapmak zorunda olmadığını, davacı tarafından iade kaydı düşülen çek ve senetler yerine yeni çek ve senetler alınmadığı, davacının 2016 yılından aldığı malların bedeli olarak çek ve senetlerin verildiği ve ödenmediği iddiası ile kayıttan düşürüldüğü ve bu belgelerin iade edildiği yönünde davacının kayıt oluşturduğu,

davalının bazı aylarda fatura miktarının üzerinde çek ve senet teslimi gerçekleştirdiği ancak bu fazlalığın 2017 yılında iade kaydı düşülen çek senet miktarlarından çok düşük olduğu, davalı kayıtlarında iade çek ve senetlerin yer almaması söz konusu çek ve senetlerin ödendiğini gösterdiğini, davacı kayıtlarında bunların iade edildiklerine ilişkin kayıtlar bunların ödenmediğini gösterdiğini, her iki defter kaydı arasında mutabakatsızlık bulunduğunu, davacının ticari defterlerine dayanarak, cari hesap sebebiyle alacaklı olduğunu

ispat edemediği yönünde görüşlerinin devam ettiğinin kanaatine varılmıştır. Bilirkişi heyet ek raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş ve taraf vekillerince beyan ve itirazlarda bulunulmuştur.

Tüm dosya kapsamındaki belge, beyan ve deliler değerlendirildiğinde.

İpotek akit tablosunun incelenmesinde, 10.04.2018 tarihli 3200 yevmiyeli işlem ile davacı ...A.Ş.'ye davalı ...'nin doğmuş ve doğacak borçlarını konu almak üzere 400.000 TL bedel ile ipotek verildiği, ipotekli taşınmaz malikinin diğer davalı ... olduğu, ipotek resmi senedinde davalı şirketin borçlarının vadesinin geçmesi ile ipotek veren ... ile borçlu şirkete yapılan ihbar ve ihtara rağmen 1 ay içerisinde ödenmemesi halinde ipoteğin paraya çevrilmesi amacıyla icra takibine geçileceğinin kararlaştırıldığı,taraflar arasındaki cari hesaptan doğan alacaklar için kambiyo senetleri verildiği ancak ödemelerin yapılmadığından bahisle Bakırköy ...

Noterliği 13.12.2019 tarih ve... yevmiye tarihli ihtarname ile ihtar çekildiği ve tebliğden itibaren 2 iş günü içerisinde borcun ödenmesinin ihtar edildiği, tebligatın 27.12.2019 tarihinde davalı ipotek veren ...'ya Tebligat Kanunu 21/2 maddesi uyarınca tebliğ edildiği, 16.01.2020 tarihinde İstanbul 10.İcra Müdürlüğünün 2020/207 esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yapıldığı tespit edilmiştir.

Kural olarak alacağın muacceliyetinin, bir ihbarın yapılmasına bağlı olduğu durumlarda, alacaklının hem asıl borçluya hem de borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine, muacceliyet ihbarında bulunmadan icra takibi yapması mümkün değildir. (M.K. 802 md., TMK. 887 md.) Zira, Borçlar Kanunu'nun 117/2.maddesinde yer alan borcun ifa edileceği gün (vade tarihi) sözleşmede yer almamıştır.

Bu durumda, borçlunun temerrüdünün ne zaman gerçekleştiğinin saptanmasında Borçlar Kanunu'nun 117/2.maddesinin (818 Sayılı BK'nun 101/1.maddesi); “muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla mütemerrit olur” hükmü dikkate alınmalıdır.

İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibinde takip talebi kural olarak genel haciz yoluyla takipteki gibidir.Rehnin paraya çevrilmesine ilişkin ilamsız icra takiplerinde takip talebinin verileceği yetkili icra dairesi, ilamsız icrada yetkili olan icra dairesi (İİK.m.50) ve ipotekli taşınmazın bulunduğu yerdeki icra dairesidir (İİK.m.148)Dolayısıyla alacaklı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin ilamsız takip yolunda takip talebini, borçlunun yerleşim yeri, sözleşmenin ifa edileceği, sözleşmenin yapıldığı veya ipotekli taşınmazın bulunduğu yerdeki icra dairesine verebilir.

Bu doğrultuda sözleşmenin ifa edileceği yer resmi ipotek senedinin 11. Maddesi uyarınca İstanbul mahkemeleri ve icra dairelerinin olacağı kararlaştırıldığı ve mahkememizin yetkili olduğu, icra takibinin yetkisine yönelik itirazda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Kambiyo senetleri mücerret kıymetli evrak niteliğine sahip olduklarından bu senetlerde yer alan hak, temel borç ilişkisinden bağımsızdır. Ancak kambiyo taahhüdünde bulunmanın temelinde -şart olmamakla birlikte- genellikle satım, bağışlama, kira, taşıma gibi bir borçlandırıcı işlem vardır. Böyle bir borçlandırıcı işlem yoksa senedin hatır için verildiği varsayılır.

Temel borç ilişkisinin taraflarından birinin bir kambiyo senedi düzenleyip lehtara vermesiyle kambiyo ilişkisi diye adlandırılan ve temel borç ilişkisinden bağımsız olan ikinci bir borç ilişkisi doğar. Zira bir borç ilişkisi için kambiyo taahhüdünde bulunulması tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça borcun yenilenmesi sonucunu doğurmaz; kambiyo senedinin ifa yerine değil ifa uğruna verilmiş olduğu kabul edilir.

Dolayısıyla bir borç hakkında kambiyo senedi düzenlendiği takdirde, taraflar arasında biri temel borç ilişkisi, diğeri kambiyo ilişkisi olmak üzere iki çeşit ilişki bulunur.

Kambiyo senedi düzenlenmesine neden olan hukukî ilişkinin, karşılıklı borç yükleyen sözleşme olması ve bu sözleşmeden doğan borcun ifası için kambiyo senedinin düzenlenmesi hâli ise sıklıkla karşılaşılan bir durumdur.

(TBK m. 133) maddesi ile düzenleme altına alınan “tecdit-yenileme” kavramı ve şartları üzerinde durmakta yarar vardır. Yenileme, dar anlamda borcu sona erdiren sebeplerden biridir. Borcun yenilenmesi alacaklı ile borçlu arasında yapılacak bir sözleşme ile gerçekleşir. Bir borcun yerine yenisinin geçerek eski borcun sona erdirilmesi sözleşmesine yenileme sözleşmesi denir. Bu sözleşme tarafların önceki borç yerine yeni bir borcu geçirme iradelerinden oluşur.

Borcun yenilenmesi için her şeyden önce taraflar arasında mevcut ve geçerli eski bir borç bulunması, borçlunun sözleşme ile yeni bir edim üstlenmesi (böylece yeni bir borcun doğması) ve tarafların eski borç yerine geçecek yeni bir borç kurma iradesine sahip olmaları gerekmektedir. Bahsedilen bu irade, yeni bir borç kurmak suretiyle eski borcu ortadan kaldırma, onu sona erdirme iradesidir. Borcun yenilenmesi karine olarak kabul edilemez.

Yenileme, tarafların açık iradesine dayanmalıdır (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s. 1293 vd.). Bu kuralı teyit eden BK’nın 114. maddesinin 2. fıkrasına (TBK m. 133/2) göre; mevcut borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi ya da yeni bir kefalet senedi düzenlenmesi, tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme ....

Buna karşılık, tarafların kambiyo taahhüdünde bulunmak suretiyle eski borcun (asıl borç ilişkisinin) sona erdiği ve yenilemenin olduğu hususunda anlaşmış olmaları hâlinde kambiyo taahhüdü ifa yerine yapılmış sayılır ve borç yenilenmiş sayılır. Bu yenilemenin sonucu olarak da asıl borç ilişkisi ile ona bağlı teminatlar ortadan kalkar ve asıl borç ilişkinin yerine kambiyo ilişkisinden doğan borç geçer.

Kural olarak, bu nitelikte bir anlaşma bulunmadığı veya durum şüpheli olduğu sürece yenilemeden söz edilemez (Bozer/Göle, s. 68). Somut olayda; iade edilen kambiyo evrakları yerine yeni kambiyo evrakları alınması borcun yenilenmesi niteliğinde olmayıp, mevcut borcun vadeye yayılarak temditi (ötelenmesi) veya borcun yapılandırılması niteliğini taşıdığı anlaşılmaktadır.

Ticari defterlerin kanıt olması, bu defterlerin Ticaret Kanunu'nun öngördüğü şartlar içinde tacirin lehinde veya aleyhinde olarak kullanılması ve ticari bir uyuşmazlığında hükme esas teşkil etmesidir. Böylelikle ticari bir uyuşmazlıkta ticari defter kaydı, uyuşmazlığın çözümünde yazılı bir kanıt aracıdır. Tacirin tuttuğu bütün defterlerdeki kayıtların birbirine uygun olması, birbirini tutması ve doğrulaması şarttır.

Ayrıca ticari defterlerin kanuna uygun olarak tutulmuş olması yanında tasdike tabi olan ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin de Ticaret Kanununda belirtilen sürelerde ve şekillerde yapılmış olması gerekmektedir. Aksi takdirde defterler, sahipleri lehine kanıt olma niteliklerini kaybederler. Bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağın olduğunu iddia eden taraf yazılı belgeler ile ispat etmesi gereklidir.

İspatın konusu, ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu HMK 187,190 ve 200. Maddeleri ayrıca HMK Madde 222 de Ticari defterlerinin ibrazı ve delil olması açısından ilgili düzenlemeler mevcuttur.

Bu doğrultu da; taraf şirketlerin ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu ancak hesap mutabakatının bulunmadığından defter kayıtlarının tarafların lehine delil olarak değerlendirilemeyeceği, davacının iade edilen ve yerine yeni düzenlenerek alınan kambiyo senetleri nedeniyle alacağının bulunduğunu başkaca delillerle de ispat edemediği anlaşıldığından davanın reddi , davalı tarafın talep ettiği kötü niyet tazminat şartları oluşmadığından bu yöndeki taleplerinde reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir.

HUAK 18/A-(14). Fıkrası: "Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak... Dava Şartı Dosya No:.. sayılı dosyasından arabulucu ...'e ekte sunulan 1.360,00 TL tarife bedeli üzerinden kesilen 28/09/2020 tarihli ... sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek arabulucuk giderlerinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır