İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/625 K.2023/482

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile ... Turizm A.Ş. arasında akdedilen 16/04/2012 tarihli Genel Kredi Sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını ve davalılardan ...'ın, ... ile ... Ticaret A.Ş 'nin genel kredi sözleşmesine müteselsil kefil sıfatıyla imza atmakla müvekkili bankaya karşı sorumluluk altına girdiklerini, ...

6. Noterliği'nin 02.03.2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 02.03.2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ...

Turizm A.Ş. ile müvekkili banka arasındaki Genel Kredi Sözleşmesi'ndeki yetkiye istinaden akid şirkete açılmış olan kredilere son verildiğini ve kredilerin kat edildiğini, borcun ifası için gerekli bildirimlerin yapılarak aksi takdirde yasal yollara başvurulacağının borçlu şirket ile müşterek borçlu ve müteselsil kefillere tebliğ edildiğini, ihtarnameye rağmen borç ödemesinin yapılmadığını, bunun üzerine ilgili alacağın temini için .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyasından başlatılan genel haciz yolu ile takibe davalılar vekilince itiraz edildiğini ve icra takibinin borçlular yönünden durdurulduğunu, söz konusu itirazla ilgili olarak taraflarından arabuluculuk başvurusu yapıldığını, ancak anlaşmaya varılamadığını, banka defter, kayıtları ve bunlar üzerinde yapılacak incelemeyle borçluların takip konusu borca, faizlerine ve diğer ferilerine, dayanaklarına ve takibe dair itirazları haksız olduğundan itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesine,

borçluların haksız olan itirazının iptalini, takibin devamını, %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davanın ....İcra Müdürlüğü' nün ...

E. Sayılı ilamsız icra takibine yapılan itiraz davası olduğunu, itirazın iptali davasında tebligatın HMK ve Tebligat Kanunu gereğince kendisine yapılması gerektiğini, davalılara vekili olarak isim ve adres bilgilerini belirttiklerini ancak kendisine tebligat yapılmadığını davalı asillerden birinin bildirimi üzerine davayı haricen öğrendiğini ve davaya cevaplarını sunduklarını, davanın kabule şayan olmadığını, davacının gerek borç asılları, gerekse ferileri yönünden haksız taleplerde bulunduğu gibi ... ve ... aleyhine 21/03/2017 tarihinde ....İcra Müdürlüğü' nün 2017/....

Sayılı ile derdest olan paraya ....İcra Hukuk Mahkemesi 2017/... E. Ve 2019/327K. Sayılı karaları il iptal edilmişse de İstanbul BAM 21.HD.2019/1533E ve 2020/1823K. Sayılı ilamları ile kaldırtıldığını ve 2020/... E.numarası ile derdest olduğunu, davacı bankanın aynı hesap katı ihtarnamelerine dayanarak ayrıca 06/03/2017 tarihinde ....İcra Müdürlüğü' nün ...

E. Sayılı dosya ile 'kambiyo senetlerin mahsus' İcra takibi yaptıklarını ancak şikayetleri üzerine ....İcra Hukuk Mahkemesi' nin 2017/...E ve 2018/... K. Sayılı ilamı ile şikayetlerinin kabul edildiğini ve takibin durdurulduğunu, karşı tarafça yapılan istinaf itirazlarının İstanbul BAM 21. HD. tarafından 2018/2374 E. ve 2019/109K. Sayılı ilamla esastan reddedildiğini ve bu red kararının da Yargıtay 12.HD.

2019/4720E ve 2020/2603K.sayılı ilamı ile onanarak kararın kesinleştiğini, tüm borçlu davalılar yönünden takibin ortadan kalktığını, davacının kesin yargı kararı ile ortadan kalkmış olan bir icra takibini de icra takibinde talep konusu ve ihtiyati haciz konusu yaptığını, davacı tarafından gönderilen ihtarnamelere ...

19.Noterliği aracılığı ile ... yevmiye numaralı ve ... yevmiye numaralı ve 08/03/2017 tarihli ve ... yevmiye numaralı ve 13/03/2017 tarihli karşı ihtarnamelerle itiraz edildiğini, kat edilen dövize endeksli kredilerin cari krediler olduğunu, hesap kat tarihi itibarı ile taksitlerin vadesinde ödenmekte olduğunu bazılarının vadesinin dahi gelmediğini, dövize endeksli kredilerin yüksek miktarlı olmayan sıfırlanıp yenilenen cari krediler olduğunu, 16.04.2012 olarak belirtilen keşide tarihinden itibaren tüm kredi sözleşmelerinin ve hesap dökümlerinin davacı bankadan celbi halinde bu hususun aydınlanacağını,

tutarlarının depo edilmesi istenen çek karnesinin hiç kullanılmadan imza karşılığı davacı bankaya iade edildiğini kredi kartına ait 36.993,89.-TLnin hesap katı yapılarak talep edilmesinin ihtarname tarihinde haksız ve dayanaksız olduğunu, bu kartın asgari ödeme tutarların düzenli ödendiğini, hesap tarihinde muaccel bir alacak bulunmadığını, bu alacağın icra ve dava tarihinde mevcut olmadığını, 99.263,92TL olduğu iddia edilen kredili mevduat hesabının da muaccel hale getirilmesinin dayanaksız ve haksız olduğunu, bu ödemelerin düzenli olarak yapılmakta olduğunu, itirazın iptali talep edilen icra takip tarihinde bu hesabın kapatılmış olduğunu,

mevduat hesabı alacağı bulunmadığını, davacı banka kayıtları ile teyit edilebileceğini, icra takip emrine yer alan 2.225,00.-TL'nin 24 saat içinde davacı bankanın faiz getirmeyen bir hesabına depo edilmesi talebinin hiç bir yasal dayanağının bulunmadığını, davacı bankanın ....lcra Müd.' nün 2017/... e. sayılı kambiyo senetlerine mahsus icra takibi yaptığını ve takip çerçevesinde hacizler yaptığını ancak bu icra takibinin .... İcra Hukuk Mahkemesi' nin 2017/...E.ve2018/...K.

Sayılı, Yargıtayca onanarak kesinleşen ilamı ile ortadan kalktığını, bu nedenle iptal edilen bu icra takibi çerçevesinde yapılan tüm tahsilatların iadesi veya mahsubunun yapılması gerekirken yapılmadığını, müvekkillerinden ... ve ...'ın kefaletleri eşlerinin onayı ve rızası ile alınmadığından geçersiz olduğunu, taleplerinin gerek ana para ve gerekse ferileri bakımından yargılamayı gerektirdiğini, icra inkar talebinin yersiz olduğunu beyanlarla davanın reddine, haksız icra tazminatının ödenmesine, dava masrafları ve vekalet ücretinin davacı yandan alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesi nedeniyle asıl borçlu ve kefiller aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminat talebine ilişkindir.

Dosya kapsamındaki dava dilekçesi ve ekleri, arabuluculuk son tutanağı, celp edilen dosyalar, alınan bilirkişi raporları ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.

.... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; ...Bankası Anonim Şirketi tarafından ..., ..., ... Ticaret A.Ş ile ... Turizm A.Ş. aleyhine 3.392.758,31. -TL toplam alacak üzerinden ilamsız icra takibi yapıldığı görülmüştür.

....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası ile ...Bankası Anonim Şirketi tarafından ... ve ... Turizm A.Ş. aleyhine 1.000.000 TL asıl alacak üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapıldığı, .... İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... sayılı kararı ile şikayetin kabulü ile ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı mükerrer takibin iptaline karar verilmiştir.

.... İcra Hukuk Mahkemesi' nin ... Esas, ... karar sayılı dosyasının incelenmesinde; davacıların ..., ... TİCARET ANONİM ŞİRKETİ, ... ... ANONİM ŞİRKETİ, Birleşen ... Dosya Davacısı ..., davalı birleşen ...

Dosya Davalısı ...BANKASI A.Ş, davanın konusunun icra takibine itiraz olduğu, mahkememizce yapılan yargılama sonucunda;" takibe konu kredi sözleşmesi ile senedin keşide tarihinin aynı olduğu, takipte istenen miktarın senet miktarından düşük olduğu, alacaklı vekilinin cevap dilekçesinde "Müvekkil bankanın bu senetten ötürü işbu davanın da davacıları olan borçlulardan ana para ve faizleriyle birlikte 1.486.616,04 TL alacağı bulunmaktadır." şeklindeki beyanı, alacaklı vekilinin başka bir ilişkiyi ispatlayamamış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde bononun kredi sözleşmesi ile birlikte teminat olarak verildiği,

kredi sözleşmesinin ödenmeyen kısmı için anılan senedin takibe konulduğu anlaşılmakta olup.. " gerekçeleriyle davacılar ... Turizm A.Ş. , ... A.Ş. ve ...'ın davasının kabulü ile .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı İcra Takibinin davacılar yönünden durdurulmasına, mahkemenin birleşen ... Esas sayılı dosyasında davacı ...'ın davasının kabulü ile .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı İcra Takibinin davacı yönünden durdurulmasına karar verildiği, mahkemece verilen kararın İstinaf ve Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği anlaşılmıştır.

.... İcra Hukuk Mahkemesi' nin ... sayılı dosyasının incelenmesinde; .... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı takip dosyası ile ilgili olduğu, davacıların ... ve ... A.Ş, davalının ...BANKASI ANONİM ŞİRKETİ olduğu, davanın konusunun icra müdürünün işlemini şikayet olup, mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davacının davasının reddine karar verildiği anlaşıldı.

08/07/2021 tarihli celsede dosyanın HMK 266 ve devamı maddeleri gereğince Kredi sözleşmeleri ve bankacılık işlemleri konusunda uzman bilirkişi heyetine tevdii ile tespit edilen hususlara ilişkin ayrıntılı, gerekçeli, taraf ve yargı denetimine elverişli rapor tanzim edilmesi için bilirkişi Bankacı, ..., Mali Müşavir ... ve ...' e tevdi edildiği, bilirkişi heyeti tarafından 28/09/2021 tarihli heyet raporunun dosyaya ibraz edildiği görülmüştür.

Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiştir. Taraf vekillerince rapora karşı beyan ve itiraz dilekçeleri ibraz edilmiştir.

Mahkememizce Davalı ... ve ... yazı ve imza örnekleri alınarak dosya arasına konulmuştur. Yine davalı vekilince ...'ın el yazısını içeren 19/10/1998 tarihli faks mesajı, 09/06/2006 tarihli bir belge ile her iki davalının da imza örneğini içeren ... 9. Noterliği'nin 29/09/2004 tarih ve ... yevmiye numaralı imza sirkülerinin aslı, ...'in el yazısını içeren ... 4. İcra Müdürlüğü 2007/... E. Sayılı icra takibi dosyasında bulunan 01/12/2003 tarihli kira sözleşmesi aslı sunulmuştur.

Davalılar vekilince kredi sözleşmesindeki yazıya itirazda bulunulduğu anlaşılarak davalılar ... ve ...'in belge tarihinden önceki ve sonraki samimi yazılarının bulunduğu evraklar celp edilmiş, dosya üzerinde Genel Kredi Sözleşmesi'ndeki yazının davalılara ait olup olmadığı yönünde Grafoloji bilirkişiden rapor alınmıştır. Grafoloji uzmanı ... 11/10/2022 tarihli raporunda;

"İnceleme konusu belgedeki yazılar ile ... ve ...'e ait mukayese olarak gönderilen yazı örnekleri arasında grafolojik tanı unsurları bakımından farklılıklar tespit edildiğinden;

İnceleme konusu ...Bankası A.Ş. ... ... Şubesinde düzenlenmiş 16.04.2012 tarihli, 5.000.000TL tutarlı Genel Kredi Sözleşmesinde “kefiller” kısmında bulunan kefalet miktarına ilişkin yazıların, mukayese yazı örneklerine kıyasla ... Ve ...'in Eli ürünü olmadığı..." yönünde kanaat bildirmiştir. İmza bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlığın; taraflar arasında Kredi ve kefalet sözleşmesinin usulüne uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği, kefaletin geçerli olup olmadığı, davalıların takip tarihi itibari ile davacı tarafa borcunun bulunup bulunmadığı varsa miktarı, asıl alacak ve ferileri yönünden itirazın iptali ve takibin devamı şartlarını oluşup oluşmadığı ve icra inkar tazminat şartları ile .... İcra Müdürlüğü' nün ... E. Sayılı dosyasına yapılan ödemelerin işbu icra takibinden maksubu şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında uyuşmazlığın toplandığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılama, taraf iddiaları, celp edilen dosyalar, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya içeriği birlikte incelenip değerlendirildiğinde,

Davacı banka ile davalılardan ... ... A.Ş. arasında 5.000.000,00TL bedelli 16.04.2012 tarihli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, sözleşmenin müteselsil Kefil/Kefiller bölümleri incelendiğinde ise; davalılar ... TİCARET ANONİM ŞİRKETİ( eski unvan ... A.Ş.) ... tarafından el yazısı ve imzalar ile 5 Milyon TL tutarlı müteselsil kefil olunduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalılar vekillerince kefalet sözleşmesinde müvekkillerinin sadece imzası bulunduğundan, müvekkillerinin sorumlu oldukları azami miktarın ve kefalet tarihinin, müteselsil kefil oldukları ile ilgili kayıtların kendi el yazıları ile belirtilmediği ve banka tarafından bu konuda uyarılmadığı, kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu yolunda beyanda bulundukları görülmüş ise de.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde imzalanan 16.04.2012 tarihli kredi sözleşmesinde, 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanmasının söz konusu olamayacağı, şu halde yazılı yapılma şartını ve kefil olunan miktarın belirlenebilir olma şartını arayan 818 sayılı BK'nın 484. Maddesindeki hükme göre değerlendirme yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Yine davalılar vekillerince davalı kefiller ...’ın eş muvafakati alınmadan kefil oldukları ileri sürülmüş ise de; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu' nun aksine 818 sayılı eski Borçlar Kanunu' nda geçerlilik şartı olarak eş rızası aranmadığından buna dair itiraz da yerinde görülmemiştir.

Bu durumda 818 sayılı BK'nın 484. Maddesindeki belirtilen şartlara göre taraflar arasında geçerli bir kefalet sözleşmesi düzenlendiği kanaatine ulaşılmıştır.

Mahkememizce taraf vekillerinin rapora karşı yazılı itirazları değerlendirilmek üzere bilirkişilerden ek rapor aldırılmasına karar verildiği, bilirkişiler ... 21.03.2023 tarihli raporda neticeten;

Davacı banka ile davalı kredi lehtarı ... ... A.Ş (Asıl borçlu) arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı/kefillerinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, bahse konu sözleşme kapsamında ticari nitelikli kredi kullandırılmış olduğu, kullandırılan kredilere ait delil

mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalılardan aşağıda tespit edilen alacaklarını talep edebileceği kanaatinin edinildiği,

Davalı/Kefilin Kefalet Limiti ve Sorumlu Olduğu Miktar: Davalı Kefilin kefalet limitinin 5.000.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak tutarının 1.459.835,31 TL olduğu, hesaplanan asıl alacağın kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefillerin hem kendi ve hem de davalı kredi lehtarı şirketin temerrüdü ve bunun hukuki sonuçlarından dolayı sorumlu oldukları nazara alınarak, borcun tamamından müteselsilen sorumlu olduklarının düşünülebilineceği.,

Takip Tarihi İtibariyle Yapılan Hesaplama;

A)Nakdi Krediler Bakımında

1.398.202,34.-TL asıl alacak

1.554.935,86.-TL işlemiş faiz

77.746,79.-TL BSMV

+

----------------------------------------

Toplam 3.030.884,99.-TL fazlaya ilişkin 361.873,32 TL (3.392.758,31-3.030.884,99=) reddi durumunda, takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 1.398.202,34 TL’si tamamen ödeninceye kadar yıllık %33,12 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği,

Gayri Nakdi Çek Taahhüt Bedelinin Depo Talebi Bakımından Davacı bankadan temin edilen hesap ekstrelerine göre gayri nakdi çek taahhüt bedeline ilişkin bir alacağın varlığını ve miktarını gösteren kayda ya da ekstreye rastlanılamamıştır. Bu nedenle gayri nakdi çek taahhüt bedeli yönünden bir alacak tespiti yapılamadığı '' şeklinde görüş ve kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.

Bilirkişi ek raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiştir. Davalı vekilince 05/04/2023 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunulmuştur. Davacı vekilince de 11/04/2023 tarihli beyan dilekçesi ile bilirkişi ek raporuna itirazda bulunulmuştur.

Buna göre mahkememizce aldırılan 21.03.2023 tarihli ek raporda yapılan hesaplamaların taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümleri ile uyumlu olduğu, aldırılan raporda yapılan hesaplamaların hüküm kurmaya elverişli nitelikte sözleşme ve mevzuat hükümlerine uygun olduğu anlaşılmakla rapordaki hesaplamalara itibar edilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Her ne kadar davalılar vekilince; itirazın iptali davasının tebligatın taraflarına yapılması gerekeceği ifade olunmuş ise de; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu' nun 2021/1 esas, 2022/3 karar sayılı ilamında da ifade edildiği üzere, İcra İflas Kanunu madde 67/1 uyarınca itirazın iptali davasının genel hükümlere tabi bir dava olduğu, davanın HMK hükümlerine göre yürütüleceği, HMK' nun 122 ve 317 maddeleri uyarınca dava dilekçesinin asıl borçluya tebliği gerekeceği göz önüne alınarak yapılan itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.

Yine her ne kadar davalılar vekilince; davacı bankanın aynı hesap kat ihtarnamelerine dayanarak .... İcra Müdürlüğü' nün ... E. Sayılı "Kambiyo senetlerine mahsus" icra takibi yapıldığı, ancak bu takibin taraflarının şikayeti üzerine .... İcra Hukuk Mahkemesi' nin ... E. ... K. Saylı ilamı ile şikayetleri kabul edilerek durdurulduğu, kararın kesinleştiği ifade edilmiş ise de; mahkememizce kurulan hükümde .... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla kaydıyla karar verildiğinden bu yöndeki itirazın da reddine karar verilmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır