İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/349 K.2023/347

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davalılar tarafından 28/08/2020 tarihinde ... Mahallesi ... Sokak No:..

Esenler İstanbul adresinde yapılan çalışma sırasında davacı şirkete ait tesislere hasar verildiğini, davacı şirketin yüklenici şirketi personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve montaj gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 664,66-TL hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, borcun ödenmemesi üzerine 664,66-TL hasar bedeli ve 41,30-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 705,96-TL’nin tahsili amacıyla İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların borca ve icra takibine itiraz ettiklerini, icra takibinin durdurulduğunu, arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, görüşmelerde anlaşma sağlanamadığını beyan ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın zarar kalemlerinden şimdilik sadece malzeme ve montaj bedelleri ile bu bedellerin %18 oranında KDV'si toplamı olan 146,52-TL'ye hasar tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş yasal faiz tutarı olan 9,10-TL toplamı olan 155,62-TL üzerinden itirazın kısmen iptaline ve 155,62-TL üzerinden takibin devamına, davalılar aleyhine hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; icra takibine ve davaya konu alacağın likit olmadığını, icra takibine itirazlarının haksız olmadığını, bu nedenle icra ve inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, davacının davasını hem kusur hem de zarar yönünden ispatla mükellef olduğunu, dosyada yer alan belge ve bilgilerin bu hususları ispatlayacak yeterlilikte olmadığını, davacının her zaman tek taraflı olarak düzenlenebilen delillere dayanarak alacak talebi ileri sürdüğünü, davacı şirketin dava dışı bir şirket eliyle hasarın giderimini sağladığını ifade ettiğini,

kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının hasarın ederinden çok daha fazla bir bedelle tazmin yoluna gittiğini ve kamu ve tekel gücüne dayanarak davalı şirketlerin zararını arttırdığını, talep edilen miktarın fahiş tutarda olduğunu, davacının bir zarar gördüğünü ardından ise zararın giderimi için yapılan masrafı ispat etmesi gerektiğini, davacının delillerinin hasar keşif formu, işletme zarar tablosu, günlük şantiye defteri gibi delillerin tamamı tek taraflı ve her zaman düzenlenebilen belgeler olması sebebiyle delil olma vasfında olmadığını ve bu delilleri kabul etmediklerini, hasar tutanağına ve faturasına, dağıtılamayan enerji bedeli,

etüd koordinasyon bedeli gibi afaki bedeller yansıtıldığını, davalı şirketlere bu hususta bir fatura iletilmediğini, ...

A.Ş.'nin hatları kazı çalışmalarının çoğunda hasara uğradığını, bu hasarlanmaların büyük çoğunluğunun alt yapı hatlarının fen ve sanat kaidelerine, teknik şartnamelere uygun olarak döşenmemesi, gerekli ikaz ve uyarı önlemlerinin alınmamasından kaynaklandığını, davaya konu hasar bedellerinin; ilgili alt yapı kuruluşunun alt yapısının gayri fenni döşenmiş olması, gerekli ikaz ve uyarı önlemlerinin alınmamış olması, tutanak ve tebligatların tek taraflı düzenlenmiş olması sebebiyle iptal edilmesi gerektiğini, hasar tarihi itibariyle işin yapımını üstlenen ...

Ltd.

Şti.'nin davaya dahil edilmesi gerektiğini, hasar tarihi itibariyle davalı şirketlerin iş ve işlemlerini sigorta şirketi ile yapmış olduğu sözleşme çerçevesinde sigorta teminatı altına alındığını, bu kapsamda risk sigorta poliçesi sigortacıları ...A.Ş. ile ...Sigorta A.Ş'ye davanın ihbarını, öncelikle husumet yokluğundan davalı şirketler yönünden davanın reddine, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde sunulan deliller çerçevesinde davacının alacak iddiası hakkında keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına ve davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretlinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde; 28/08/2020 tarihli Dağıtım Tesislerine Verilen Hasar Tespit Tutanağı Formu'nun fotokopisini, kazı yerine ait fotoğraf çıktılarını, 28/08/2020 tarihli Hasar Süreci Bilgilendirme Formu fotokopisini, davacı tarafından davalılara gönderilen 11/11/2020 tarih 88509 sayılı 664,66-TL borç tahakkuk yazısının fotokopisini, 28/08/2020 tarihli Hasar Bedeli Formu fotokopisini ve arabuluculuk son tutanağının fotokopisini sunmuş olduğu görüldü.

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının UYAP sisteminden çıkartılarak dosya içerisine alındığı görüldü.

Davalı şirketlere ait ticaret sicil kayıtlarının çıktılarının dosyaya alınmış olduğu görüldü.

... Yol Bakım ve Altyapı Koordinasyon Dairesi Başkanlığı Altyapı Koordinasyon Şube Müdürlüğü'ne yazılan müzekkereye cevap verilmiş olduğu, verilen cevapta davaya konu kazı ile ilgili Altyapı Kazı Ruhsat izni verilmediğinin bildirildiği görüldü.

Davacı şirkete yazılan müzekkereye cevap verilmiş olduğu, verilen cevapta dava konusu hasara ilişkin hasar hesaplama dokümanlarının gönderilmiş olduğu görüldü.

Davacı vekilinin tanığını bildirir 23/11/2022 tarihli dilekçesinin dosyada olduğu, tanık...'a tebligat yapıldığı görüldü.

Mahkememizin 09/11/2022 tarihli celsesinin 8 numaralı ara kararı ile davanın ... Ltd. Şti.,...Sigorta A.Ş. Ve ...Sigorta A.Ş.'ye ihbarına karar verildiği, ... Ltd. Şti.'ne çıkartılan tebligatın bila ikmal iade edildiği, ihbar olunan ... Sigorta A.Ş. Vekilinin 30/11/2022 tarihli cevap dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Mahkememizin 09/11/2022 tarihli celsesinin 7 numaralı ara kararı ile dosyanın bilirkişi heyetine tevdine karar verildiği, bilirkişi heyetinin 12/12/2022 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;

"a) Hasarı Hangi Kurum Veya Şirketİn Oluşturduğu Ve Kusur Ve Sorumlulukları: Davacı şirketin, kablosunu, dava dışı İSKİ'nin yüklenicisi olan davalı “...A.Ş. & ... A.Ş. İş Ortaklığı” hasara uğratmış olduğundan kusurlu ve zarardan sorumludur.

b) Davacı Şirketin İcra Takip Tarihi İtibarıyla Alacağı: Davacı şirketin asıl alacı 102,56TL, İcra takip tarihine kadar birikmiş faiz 6,37 TL, Davacı şirketin toplam alacağı 108,93 TL. Davacı... Dağıtım A.Ş.'nin, icra takip tarihleri itibariyle davalı ... A.Ş. ve davalı ... A.Ş.'den 108,93 TL'yi müştereken ve müteselsilen talep edebileceği" yönünde görüş ve kanaat bildirdiği görüldü.

Bilirkişi raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olduğu görüldü.

Davalılar vekilinin 23/12/2022 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Davacı vekilinin 02/01/2023 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Mahkememizin 02/01/2023 tarihli ara kararı ile taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda bilirkişilerden ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyetinin 31/01/2023 tarihli bilirkişi ek raporunda sonuç ve özet olarak;

""Kök raporda yapılan tespit ve hesaplamalarda değişikliği gerektirecek her hangi bir hususun olmadığı" yönünde görüş ve kanaat bildirdiği görüldü.

Bilirkişi ek raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.

Davalılar vekilinin 02/02/2023 tarihli bilirkişi ek raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Davacı vekilinin 20/02/2023 tarihli bilirkişi ek raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

GEREKÇE

Dava; haksız fiilden kaynaklı meydana gelen hasar bedelinin davalılardan tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin asıl alacak ve KDV toplamı 146,52-TL ile 9,10-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 155,62-TL üzerinden takibin davamı talebine ilişkin olduğu görüldü.

UYAP sisteminden incelenen İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının tetkikinden; alacaklısının... A.Ş., borçlularının ...GENEL MÜDÜRLÜĞÜ, ... TİCARET A.Ş. Ve ... VE TİCARET A.Ş. olduğu, 664,66-TL hasar bedeli ve 41,30-TL faiz olmak üzere toplam 705,96-TL üzerinden takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu ... A.Ş.'ye 08/06/2021 tarihinde, borçlu... TİCARET A.Ş.'ye 08/06/2021 tarihinde tebliğ edildiği, borçlular vekilinin 11/06/2021 tarihli dilekçesi ile icra takibe itiraz ettiği, itirazın süresinde olduğu ve takibin durdurulduğu görüldü.

Davacı ... A.Ş.'nin 28/08/2020 tarihinde,... Mahallesi ... . Sokak No:83 ...İstanbul adresinde davalılar tarafından yapılan kazı çalışmasında davacı şirketin dava konusu kablolarını, davalı ... A.Ş. & ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı'nın hasara uğrattığı, davacı şirket görevlileri tarafından tanzim edilmiş olan 28/08/2020 tarihli tutanak ile tespit edildiği görülmüştür.

Mahkememizce teknik bilirkişilerden rapor aldırılmış olup bilirkişiler tarafından düzenlenen rapora her ne kadar davacı tarafından bir kısım giderlerin hesaplamaya dahil edilmemesine yönelik itirazda bulunulmuş ise de;

Araç Ve Personel Bedelleri: Davacı, araç ve personel bedelleri adı altında 321,57-TL talep etmiş olup, davacının zararı ... Birim Fiyatlarına göre hesaplandığı, ... Birim Fiyat Tariflerinde (Seridöpri) 32.12.

Maddesinde; 'Kablo kanalın açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kumun üzerine tuğla yerleştirilmesi, üzerine tuvanen malzemenin doldurulması, ikaz bandının serilmesi, zeminin eski haline getirilmesi işlemleri için gerekli her türlü malzeme, kazı ve işçilik bedelleri, toprak ve molozun atılması, yükleme, taşıma bedelleri montaj bedeline dahildir” şeklinde düzenlemenin mevcut olduğu, yani, araç ve personel bedelleri de montaj bedelinin içinde olduğu,

davacı şirketin, talep ettiği araç ve personel bedellerinin ödenmesi durumunda mükerrer bir ödeme söz konusu olacağından davacı, araç ve personel bedelleri adı altında 321,57-TL'yi davalılardan talep edemeyeceği, ayrıca, davacı, onarımları, yeraltı arıza onarım hizmet alımı yoluyla alt-yüklenici şirketine arızaların nitelik ve niceliğine ve kimin hasarı oluşturduğuna bağlı olmaksızın adı geçen yükleniciye bedel ödediğinden, davacı hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutmamış, araç kiralamamış ve harcama yapmadığı anlaşılmıştır.

Etüt Ve Koordinasyon Bedeli: Davacı, Etüd ve Koordinasyon bedeli adıyla 108,77-TL talep etmiş olup, davacının zararı ... Birim Fiyatlarına göre hesaplandığı, ... Birim Fiyatlarına yüklenici kârı ve genel giderlerden oluşan %25 dahil olduğundan, davacının 108,77-TL Etüd ve Koordinasyon bedelini talep edemeyeceği,

Eşik Kesinti Süresi Aşım Bedeli: Davacı, eşik kesinti süresi aşım bedelini adıyla davalıdan 4,75-TL talep etmiş olup, Elektrik Dağıtımı Ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine göre, abonelerin, yıllık eşik değerlerin aşılmasında veya günlük süreleri aşan kesintilerde dağıtım şirketi tarafından ilgili kullanıcıya tazminat ödenmesi gerektiği, yani, sözü geçen yönetmelik, davacı şirketin abonelere tazminat ödemesine ilişkin olduğu, bu nedenle, davacının eşik kesinti süresi aşım bedelini davalılardan talep edebilmesi için sözü geçen bedeli ilgili kullanıcılara ödediğini somut belgelerle kanıtlaması gerektiği, dosyada bu konuda hiçbir belge olmadığından davacı şirket, eşik kesinti süresi aşım bedeli diye adlandırdığı 4,75-TL'yi davalıdan talep edemeyeceği anlaşılmıştır.

Dağıtılamayan Enerji Bedeli: Davacı şirket, Elektrik Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine 16. Maddesine dayanak göstererek Dağıtılamayan Enerji Bedeli adı altında 4,02-TL bedel hesaplamış ve davalılardan talep etmişse de; sözü geçen yönetmeliğin 16. Maddesi; kesintiler için sınır değerler aşıldığında dağıtım şirketinin kullanıcıya tazminat ödemesine ilişkin olup, bu nedenle davacı şirket, dağıtılamayan enerji bedeli diye adlandırdığı 4,02-TL'yi davalıdan talep edemeyeceği anlaşılmıştır.

... Kablo Tesis Teknik Şartnamesinde. "Kablo kanalının en az 80 cm derinlikte açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun döşenmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kumun üzerine aralık bırakmadan koruyucu tuğla yerleştirilmesi, ikaz bandının serilmesi, tuvanenin doldurulması, kaplamanın yapılması, zeminin eski haline getirilmesi, kablo güzergahına ikaz lehaları çakılması" hükümleri yer almıştır.

Dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden; dava konusu hasarların oluştuğu mahalde; davacı şirketin kabloyu yüzeye çok yakın döşediği, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığı, ikaz bandı sermediği, kablo güzergah boyunca ikaz levhaları çakmadığı anlaşıldığından hasarlanan kablonun, ... Kablo Tesis Teknik Şartnamesine uygun tesis edilmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Davacı şirket, davalılara nezaretçi ve kablo planlarını vermemiştir.

Kazı yapan davalılar ister istesin ister istemesin davacı şirketin kablo planlarını ve nezaretçi vermesi gerekir. Dosya içeriğinden, davacı şirketin, davalılara nezaretçi ve kablo planlarını vermediği anlaşılmış olup bu nedenle hasarın oluşmasında davacı şirket %30 kusurlu olduğu kanaatine varılmış olup, bilimsel, denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalıların İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ...Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazların 102,56-TL asıl alacak, 6,37-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 108,93-TL üzerinden kısmen iptali ile, takip tarihinden itibaren 102,56-TL asıl alacağa işleyecek yasal faiz uygulanmasına şeklinde takibin devamına, fazlaya ilişkin reddine, asıl alacak likit olmayıp, alacak miktarının tespiti yargılama yapılmasını gerektirdiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HUAK 18/A-(13) ''Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir.

İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (...)" " ve (14).

Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak...Dava Şartı Dosya No:.. sayılı dosyasından arabulucuya 1.600,00-TL tarife bedeli üzerinden ödeme yapıldığı tespit edilerek tüm tarafların arabuluculuk ilk oturumuna katıldıkları ve davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği gözetilerek;

taraflar aleyhine ret ve kabul oranına göre arabulucuk ücretine hükmedilmesi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

YARGILAMA GİDERLERİ

80,70 TL BAŞVURMA HARCI 80,70 TL PEŞİN HARÇ 11,50 TL VEKALET HARCI 2.000,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ

+420,25 TL TEBLİGAT ÜCRETİ

2.593,15 TL TOPLAM