İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/495 K.2023/407

Birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/... E. 2022/... K. Sayılı Dosyası

DAVA TARİHİ : 26/01/2023

KARAR TARİHİ : 06/06/2023

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Mahkememiz asıl dava dosyasında davacının vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle: davacının davalı kurum ile yaptığı abonelik sözleşmesi neticesi adına kayıtlı olan ... no’lu hizmet noktasında uzun süredir enerji kullandığını, davacının faturalarını düzenli olarak ödediğini ve davalı kurum ile her hangi bir sorun yaşamadığını, davacının bulunduğu yerde kahhvehane işi yaptığını, davacının iş yerine gelen davalı kurum çalışanlarının davacının tesisatında kaçak kullanım olduğu gerekçesiyle davacıya 56.847,33-TL ve 18.362,37-TL kaçak elektrik faturası yazıldığını ve hiçbir faturanın davacıya tebliğ edilmeden davacının enerjisini kesildiğini,

davacının iş yerinin çalışamaz durumda olduğunu, davacı kurum çalışanlarının hazırladıkları güç tespit tutanağı gerçeğe aykırı olduğunu, Ağustos 2021 dönemine ait iki kez ayrı ayrı kaçak fatura tahakkuk ettirildiğini, günlük 12 saat çalışan iş yerini yönetmelik dışına çıkarak 21 saat çalışıyor gibi hesaplama yapıldığını, son okuma tarihinden itibaren 10 günlük süre geçmesine rağmen yine yönetmelik dışına çıkarak belge bulgu yokmuş gibi 365 gün geriye gittiğini, 0.6 kulanım faktörü çarpan olarak alınmadan hesaplama yapıldığını, bu hususların tümü 30 Mayıs 2018 Tarihli ... sayılı EPDK yönetmeliğinde açıkça yazıldığını,

davalı kurumun mevzuat hükümlerine aykırı olarak hesaplama yapması nedeniyle fazla tahakkuk ettirilen ve bir kısmı fazla tahsil edilen borcu ödeme yükümü altında olduğunu, davacının başka bir yerden enerji alabilmesi ve bu faturayı ödemesinin mümkün olmadığını, davacının iş yeri faaliyetinin durmasından kaynaklı telafisi mümkün olmayan zararlarla karşı karşıya olduğunu beyan ederek;

dava konusu alacağa dayalı olarak 18/07/2022 tarih 56.847,33-TL ve 18.362,37-TL kaçak elektrik faturaları nedeniyle menfi tespit davası sonuçlanıncaya kadar durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davacının dava konusu faturalar nedeniyle davalı kuruma borcu olmadığının tespitine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2023/...

Esas sayılı dosyasında davacı vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davalının kullanımında olan ... hizmet numaralı tesisatta davacı şirket ekiplerince 05/07/2022 tarihinde yapılan kontrolde; harici hat çekilerek kaçak elektrik enerji kullandığı hususunun tespit edilmesi üzerine zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği H/... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini,

kaçak elektrik tespit tutanağının tanzim edildiği tarihte yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca 14400 kWh karşılığı 56.847,33-TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası 14800 kWh karşılığı 18.362,37-TL tutarında kaçak ek tüketim faturası düzenlendiğini, borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek toplam 77.227,23-TL'nin tahsili amacıyla, ...

İcra Müdürlüğü'nün 2022/... Esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçlunun borca itiraz ederek icra takibini durdurduğunu, borçlu tarafından ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/... Esas numaralı dosyası ile Menfi Tespit davası ikame edildiğini beyan ederek; tarafların ve dava konusu borcun ortak olması sebebiyle iş bu davanın ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, davalının ... İcra Müdürlüğü'nün 2022/...

Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Mahkememiz asıl dava dosyasında davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından ticari davalarda zorunlu arabuluculuk sürecinin işletilmemiş olması nedeniyle davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, davacı taraf dava dilekçesinde talep ettiği bedel için fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu beyanı ettiğini, ancak davacının davasını şimdilik alacak miktarının bir kısmını talep ve dava ederek açması usule aykırı olduğunu, davacının talep miktarı tespit edilebilir olduğunu, kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkukunun mevzuata uygun olduğunu,

... numaralı tüketim noktasına ait tesisat mahallinde davalı saha ekipleri tarafından 05.07.2022 tarihinde yapılan kontrollerde ... numaralı sayaçtan geçmeden harici hat çekilerek kaçak enerji kullanıldığının tespit edildiğini, bu nedenle 05.07.2022 tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının düzenlendiğini, iş bu tutanağa istinaden harici hatta bağlı cihazların kurulu gücüne göre tahakkuk hesaplaması yapılarak Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda,

06.01.2022 ve 05.07.2022 tarihleri arasında 180 günlük süre için 14400 kWh karşılığı 56.847,33-TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 06.01.2022 ve 06.01.2022 tarihleri arasında 185 günlük süre için 14800 kWh karşılığı 18.362,37-TL tutarında kaçak ek tüketim faturası düzenlendiğini, fatura hesaplamasının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında yapılarak kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirildiğini, tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de dosyaya iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte,

tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını beyan ederek öncelikle ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını, tedbirin devamına karar verilmesi halinde; kabul anlamına gelmemek kaydıyla davalı kurum tarafından tahakkuk edilen alacak miktarının %100'ünün teminat olarak depo edilmesini, sonrasında davanın usulden reddine, davanın esastan reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizin 09/02/2023 tarihli birleştirme tensip tutanağının taraf vekillerine tebliğ edildiği, birleşen dosya dava dilekçesinin birleşen dosya davalı vekiline tebliğ edilmemiş olduğu görüldü.

DELİLLER

Asıl davada davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde son ödeme tarihi 18/07/2022 olan 18.362,37-TL ve 56.847,33-TL olan faturaların fotokopisini sunmuş olduğu görüldü.

Mahkememizin 16/08/2022 tarihli ara kararı ile davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin dava konusu edilen faturaların toplam bedeli üzerinden HMK’nun 87. maddesine göre nakit veya kesin ve süresiz banka teminatı olarak %20'si oranında teminatın davacı tarafça yatırılması kaydıyla kabulüne ve davacıya ait ... mah. ... Sok. No:... Sok. No: ...

Şişli İstanbul adresindeki ... hizmet nolu tesisata yönelik (davaya konu edilen 05/07/2002 tarihli ... seri nolu 56.847,33-TL tutarlı ve 05/07/2002 tarihli ... seri nolu 18.362,37-TL tutarlı faturalar nedeniyle) elektriğinin kesilmesinin tedbiren önlenmesine karar verildiği,

davada davalı vekilinin 24/08/2022 tarihli dilekçesi ekinde ... seri numaralı 05/07/2022 tarihli Kaçak / Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı fotokopisini, Kaçak Tahakkuk Hesap Bülteninin fotokopisini, son ödeme tarihi 18/07/2022 olan 18.362,37-TL ve 56.847,33-TL olan faturaların fotokopisini sunmuş olduğu ve mahkememizce verilen ihtiyati tedbir talebine itiraz etmiş olduğu, mahkememizce 17/10/2022 tarihli murafaa duruşması ile ihtiyati tedbire itirazın reddine karar verildiği, kararın davalı vekilinin 07/11/2022 tarihinde istinaf edildiği,

Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2022/3104 Esas 2022/3230 Karar sayılı 14/12/2022 tarihli kararı ile davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verildiği görüldü.

Davalı vekilinin 24/08/2022 tarihli dilekçesi ekinde CD sunmuş olduğu, dilekçesi ile CD içeriğinde davacı tarafça kaçak elektrik kullanımının gerçekleştiğinin tespiti sırasında kaçak elektrik tüketimini gösteren görüntülerin olduğunun beyan edildiği görüldü.

Mahkememizin 06/02/2023 tarihli celsesinin 4 numaralı ara kararı ile asıl davada dava değerinin 75.209,70-TL olduğunun tespiti ile yatırılan 1.284,40-TL harcın mahsubu ile eksik olan 1.113,62-TL eksik harcın davacı tarafça 2 haftalık kesin süre içinde tamamlanmasına, aksi takdirde harçlar kanunun md. 30-32 uyarınca dosyanın işlemden kaldırılacağının ihtar edildiği,

29/05/2023 tarihli celsemizin 1 numaralı ara kararı ile asıl dava yönünden Davacı tarafın kesin süre içinde eksik harcı tamamlamaması sebebi ile harçlar kanunu md 30-32 yollamasıyla dosyanın yenileninceye kadar HMK 150. maddesi gereğince 1. kez işlemden kaldırılmasına karar verildiği, asıl dava davacı vekilinin 29/05/2023 tarihinde eksik harcın tamamlanmış olduğu, mahkememizin 06/06/2023 tarihli yenileme tensip tutanağı ile HMK md. 150'de işlemden kaldırılan dosyanın yenilenmesinde, tarafın bir dilekçe ile mahkemeye başvurması öngörülmüş ise de, ...

BAM ... HD'nin 2018/... Esas ve 2019/...

Karar sayılı ilamında "Eksik harcın yatırılması ile birlikte yenileme talebinde de bulunmuş sayılması gerekir." şeklinde karar verildiğinden; somut olayda her ne kadar davacı birleşen davalı tarafından yenileme dilekçesi sunulmamışsa da, eksik harç ikmal edildiğinden, davacı birleşen davalının asıl dava yönünden yenileme talebinde bulunduğu kanaatine varılmış ve talebin bir aylık süre içinde yapılması sebebiyle harçsız olarak asıl davanın yenilenmesine karar verilerek asıl davanın kaldığı yerden devamına karar verildiği görüldü.

... İcra Müdürlüğü'nün 2023/... Esas sayılı (eski ... İcra Müdürlüğü'nün 2022/... Esas) dosyasının UYAP üzerinden gönderilmiş olduğu görüldü.

... A.Ş.'ye yazılan müzekkereye cevap verilmiş olduğu, verilen cevapta ... dağıtım hizmet numarasında ... numaralı tesisatta ... adına olan aboneliğin 25/04/2012 tarihinde başladığı ve halen devam ettiği beyan edilerek abonelikle ilgili faturaların, endeks dökümlerinin, ödeme bilgilerinin ve borç kayıtlarının olduğu beyan edilen CD'nin gönderilmiş olduğu görüldü.

... Ticaret ve Sanayi Odası'na yazılan müzekkereye cevap verilmiş olduğu, verilen cevapta asıl dava davacı birleşen dava davalı ... şahıs firma kaydı ve şirket ortaklığının bulunmadığının bildirildiği görüldü.

... Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne yazılan müzekkereye cevap verilmiş olduğu, verilen cevapta asıl dava davacı birleşen dava davalı ... 'ın 2022 yılında işletme hesabına göre defter tuttuğu, VUK 177 maddesi uyarınca belirlenen esnaf işletme sınırını aşmadığının bildirilerek 2022 yılı Gelir Vergisi Beyannamesinin suretinin gönderilmiş olduğu görüldü.

... Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği'ne yazılan müzekkereye cevap verilmiş olduğu, verilen cevapta asıl dava davacı birleşen dava davalı ... 'ın esnaf kaydına rastlanmadığının bildirildiği görüldü.

GEREKÇE

Asıl dava; kaçak elektrik kullanımı sebebiyle düzenlenen faturalar sebebiyle menfi tespit istemine ilişkin, birleşen dava; kaçak elektrik faturasının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Görev, HMK md. 114 uyarınca dava şartıdır ve mahkeme tarafından re'sen gözetilir. Ticaret mahkemelerinin görevi TTK md. 4'te düzenlenmiştir. Bu maddeye göre her ticari dava ticaret mahkemesinin görevinde değildir. Bir davanın ticaret mahkemesinde görülebilmesi için mutlak veya nispi ticari dava olması gerekir. Mutlak ticari davalar TTK'da düzenlenen konulara ilişkin olup, davanın taraflarının tacir olup olmaması önemli değildir.

Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın da tacir olduğu ve her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili olan davalardır. Yargıtay ... HD'nin 2019/... Esas ve 2019/...

Karar sayılı ilamında "Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir.

Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez." şeklinde karar verilmiştir. Yine aynı kararda "Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez.

TTK, Kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez." şeklinde ticari davaların ve ticari işlerin ayrımına vurgu yapılmıştır.

Somut olayda davacı birleşen davalının vergi beyanlarındaki işletme hesap özetindeki bilgilere istinaden Vergi Usul Kanunu 177 maddesindeki esnaf limitleri aşmadığı anlaşılmıştır. Asıl davanın ve birleşen davanın konusu itibariyle mutlak ticari davalardan olmadığı, davacı birleşen davalının tacir olmaması sebebiyle eldeki davanın nispi ticari davalardan da olmadığı kanaatiyle mahkememizin görevsizliğine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imza Hakim ... · ¸e-imza