İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/146 K.2023/506

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde.

Borçlunun tesisat adresinde ticarethane işlettiğini, müvekkili şirketin görevlilerince 07/07/2021 - 08/09/2021 - 04/11/2021 tarihlerinde davalının kullanımındaki dava konusu tesisatta 'sözleşmesiz sayaçtan enerji kullanıldığı' tespiti yapıldığını, tapılan tespit üzerine EPDK mevzuatı ve yönetmelik hükümleri uyarınca takip konusu kaçak tahakkukunun tanzim edildiğini, davalının takip dayanağı faturayı ödememesi üzerine aleyhine icra takibi yapıldığını, davalının tahsili geciktirmek amacıyla mesnedsiz gerekçelerle haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini, borçlu olmadığını beyan ederek takibin durmasını sağladığını,

davalının borca ve ferilerine itirazlarının soyut olduğunu, davalı yan ile müvekkili şirket arasındaki sözleşme benzeri ilişki olup, para alacağının iadesinin söz konusu olduğundan davacı müvekkili şirketin ikametgahı mahkemesinin de bakmaya yetkili olduğunu, huzurdaki davanın ikame edilmeden önce arabuluculuğa başvurulduğunu, burada anlaşmaya varılamadığını, müvekkili şirket yetkililerince usul ve yasaya uygun olarak tanzim edilen kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağı kapsamında davalının kaçak elektrik kullanımının açık ve net olduğunu,

müvekkili şirketin pek çok dosyasında karşılaşıldığı üzere benzer işyerlerinin kayba karıştığını ve erişilemediğini, borçlunun mal kaçırma ve adres değiştirme ihtimali bulunduğunu beyan ve gerekçelerle davalı yanın icra takibine ilişkin, borca itirazının iptaline takibin takip talebindeki şartlarla devamına, icra takibinde yazılı asıl ve feri alacaklarımızın davalı yandan tahsiline, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine,

tensiple birlikte: alacalarının teminen borçlunun taşınmaz, taşınır malları ile 3. kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine, masraf ve ücreti vekâletin davalıya tahmiline karar verilmesini bilvekale talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde;Davalı müvekkili, dava dilekçesindeki iddianın aksine sözleşmesiz olmadığını, elektrik tedarik şirketi olan dava dışı...

Perakende Satış A.Ş.'nin abone işlem dosyası ile sabit olduğu gibi, 2022/-5-6 ve 7 dönemleri normal elektrik tüketim faturalarından da anlaşıldığı üzere sözleşmeli abonesi olarak ... tesisat/hizmet no'lu kullanım yerinde elektrik enerjisi kullanmakta iken, elektrik dağıtım şirketi olan davacı tarafından, kaçak elektrik kullandığı iddiasıyla müvekkili hakkında 08.09.2022 tarih ve H/572073 numaralı kaçak elektrik kullanımı tespit tutanağı düzenlendiğini, müteakiben davacı tarafından,

anılan kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına dayanılarak düzenlenen 08.09.2022 tarihli ve 87.643,78-TL bedelli fatura ile kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini ve bu bedelin, faiz ve sair ferileri ile birlikte tahsili için müvekkili hakkında Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı müvekkil tarafından mezkür kullanım yerinde kaçak elektrik enerjisi kullanılmamış olup, davacı tarafından müvekkile atfen ileri sürülen haksız eylem nitelikli kaçak elektrik kullanım iddiası haksız, maddi ve hukuksal mesnetten yoksun olduğunu, davacı şirket tarafından tek taraflı olarak düzenlenen ve müvekkilinin imzasını içermeyen kaçak elektrik tespit tutanağının, HMK.m.205 hükmüne göre adi senet vasfında delil niteliği de olmadığını, icra takibinde, faizin KDV'si de talep edilmiş ise de.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'na göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz bu verginin matrahına dâhil olmayıp, haksız fiil nitelikli kaçak elektrik kullanım borcuna işlemiş faize KDV ilave edilerek alacak hesabı yapılması mümkün olmadığından;

icra takibindeki faizin KDV'si alacak kalemi tamamen çıkartılmasına karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafından, takip ve dava konusu alacak “yaklaşık ispat” edilememiş ve ihtiyati haczin İİK. m.258/1 hükmündeki alacağın varlığını “yaklaşık ispat” koşulu yerine getirilememiş olmakla, koşulları mevcut olmayan haksız ve hukuksal mesnetten yoksun ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini huzurdaki itirazın iptali davasından ve icra takibinden önce taraflarından takip ve dava konusu 87.643,78-TL kaçak elektrik bedeline ilişkin olarak,

davacı şirket aleyhine İstanbul ...Asliye Ticaret Mah.'nin ...E. sayısına kayden derdest menfi tespit davası açılmış olduğunu, taraflar arasındaki huzurdaki itirazın iptali davası ile mezkür menfi tespit davasının konuları aynı borç ve biri hakkında verilecek karar diğerini de etkileyecek olmakla, her iki dava arasında maddi ve hukuki irtibat mevcut olduğundan birleştirilme kararı verilmesini beyan ve gerekçelerle HMK.m.166 hükmü uyarınca.

Huzurdaki davanın, maddi ve hukuki yönden bağlantılı olduğu ve önceden açılmış olan İstanbul ... Asliye Ticaret Mah.'nin ...E. sayılı davası ile birleştirilmesine, haksız ve hukuksal mesnetten yoksun ihtiyati haciz talebi reddine, haksız ve hukuksal mesnetten yoksun davanın reddine, İİK.m.67/2 uyarınca; davacı tarafın, haksız ve üniyetli olarak başlattığı Bakırköy .... İcra Müd.'nün ...

E. sayılı takibi sebebiyle, takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere davalı müvekkile kötüniyet tazminatı ödemesine, yargılama harç ve giderleri ile vekâlet ücretinin de davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Bakırköy ..... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası mahkememiz dosya arasına alınarak incelenmiştir. ... Vergi Dairesi 14/03/2023 tarihli yazı cevabı ile mükellefiyet bilgilerinin gönderilmiş olduğu görüldü. ...Ticaret Sicili Müdürlüğü'nün .../03/2023 tarihli yazı cevabı ile davacı ...ün faal gerçek kişi işletme kaydının bulunmadığının bildirilmiş olduğu görüldü.

GEREKÇE

Dava, Bakırköy .... İcra Müdürlüğü’nün 2022/11258 Esas sayılı takip dosyasında itirazın iptali talebine ilişkindir. Takip borcu, davalının kaçak elektrik kullandığı gerekçesiyle düzenlenen fatura alacağına dayanmaktadır. Davalının tacir olup olmadığı hususunda mahkememizce re’sen araştırma yapılmış ve davalının tacir olmadığı sonucuna varılmıştır.

Görev, HMK md. 114 uyarınca dava şartıdır ve mahkeme tarafından re'sen gözetilir. Ticaret mahkemelerinin görevi TTK md. 4'te düzenlenmiştir. Bu maddeye göre her ticari dava ticaret mahkemesinin görevinde değildir. Bir davanın ticaret mahkemesinde görülebilmesi için mutlak veya nispi ticari dava olması gerekir. Mutlak ticari davalar TTK'da düzenlenen konulara ilişkin olup, davanın taraflarının tacir olup olmaması önemli değildir.

Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın da tacir olduğu ve her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili olan davalardır.

Yargıtay 20. HD'nin 2019/391 Esas ve 2019/1391 Karar sayılı ilamında "Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir.

Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez." şeklinde karar verilmiştir. Yine aynı kararda "Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez.

TTK, Kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez." şeklinde ticari davaların ve ticari işlerin ayrımına vurgu yapılmıştır.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; yukarıda açıklanan sebeplerle davalının esnaf sınırını aşan geliri bulunmadığı ve bu sebeple tacir olmadığı, elektrik kullanılan yerin ticarethane olmasının da mahkememiz görevini etkilemeyeceği gözetilerek mahkememizin görevsizliğine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır