İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1096 K.2023/511

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl dava: Asıl dava davacı ... vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirketin ... abone nolu müşterisi olduğunu, arıza nedeni ile tüketim tespiti yapılamadığından bahisle haksız olarak müvekkile toplamda 10.302,10 TL borç tahakkuk ettirildiğini, ikili anlaşmalar kapsamında elektrik enerjisi tüketen bir müşterinin sayacının tüketim kaydetmemesi durumunda dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin (EPMIİY) “Sayacın Tüketim Kaydetmemesi” başlıklı 19. Maddesi kapsamında geçmiş dönem tüketimlerinin hesaplanarak ...'a bildirileceğinin açıklanmış olduğunu,

yine aynı yönetmeliğin “Sayacın Doğru Tüketim Kaydetmemesi” başlıklı 20. Maddesi kapsamında geçmiş dönem fark tüketimlerinin hesaplanarak ... 'a bildiriteceğinin açıklanmış olduğunu, Müvekkile ilişkin kaçak tespit tutanağının tutulmamış olduğunu ve yukarıda açıklanan maddelere göre değerlendirmenin yapılmamış olduğunu, geriye dönük ihtilafsız döneme ait tüketim ekstrelerinin celbi ve alanında uzman bilirkişi marifeti ile yapılacak inceteme neticesinde müvekkile haksız borç tahakkuk ettirildiğinin sübuta ereceğini, ayrıca 08.05.2017 düzenleme tarihli evrak hakkında ödeme tarihinin 18.05.2017 gösterilmiş olup,

müvekkil aleyhine herhangi bir icra takibine başlanmaması için İhtiyati Tedbir talebinde bulunduklarını ifade ederek, müvekkilin davalıya borçlu olmadığının tespitine, icra takibi yapılmaması için İhtiyati Tedbir kararı verilmesine, yargılama masrafları ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Asıl dava: Asıl dava davalı ... ... Anonim Şirketi vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı taraf ile müvekkili şirket arasında Alçak Gerilim Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Perakende Satış Sözleşmesi bulunduğunu, davacı tarafın ... Mahallesi ... Sok. No. ...

İstanbul adresindeki iş yerinde son ödeme tarihi 18.05.2017 olan 8.450,87 TL tutarındaki borcunu ödememiş olduğunu, Müvekkil şirketin Kaytp Kaçak Direktörlüğü tarafından müşteriyi bilgilendirmek için yazılan yazıda; ... nolu tesisata ait ... seri numaralı ... marka sayacın 07.11.2016 tarihinde değiştirildiği, 28.11.2016 tarihli laboratuar muayenesinde sayacın arızalı olduğunun tespit edildiği,

tespite istinaden 07.11.2015-07.11.2016 tarihleri arasındaki dönem için 23.232 kWh ek tüketim hesabının yapıldığı ve herhangi bir hatanın tespit edilmediği hususlarının belirtilmiş olduğunu, Davaya konu elektrik tüketimine ait borcun 2017/05 dönemine ilişkin olduğunu, sayacın arızalı olduğu döneme ilişkin olmadığını, Elektrik tüketim borcuna konu adresin ticarethanc olarak kullanıldığını, ticarethane olarak kullanılan mülklere gelen elektrik faturaları dikkate alındığında bahse konu davalı şahsa ait ticarethaneye ait tüketim miktarlarının hayatın olağan akışına aykırılık teşkil etmeyeceğini belirterek,

açılan davanın reddine, harç ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dava: Birleşen dava davacı ... ... Anonim Şirketi vekilinin dava dilekçesinde özetle; ... ... A.Ş.'ne ... abone numarası ile abone olan Davalı ...'ın ... MAH. ... SOKAK NO: .../İSTANBUL adresinde bulunan ticarethanesine sağlanan enerji bedeline karşılık 18/05/2017 ve 20/11/2017 son ödeme tarihli 2 adet fatura bedelinin tahsili için ... İcra Müdürlüğü'nün 2017/... Esas sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlunun 22/12/2017 tarihinli dilekçesi ile icra takibine itiraz ettiğini ve icra takibinin durduğunu belirterek, itirazın iptaline ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen dava: Birleşen dava davalı ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle; 18/05/2017 ve 20/11/2017 tarihli faturaların ödendiği belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; asıl dava yönünden abonelik sözleşmesinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti; birleşen dava yönünden abonelik sözleşmesinden kaynaklı 2 adet fatura alacağının tahsiline yönelik başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Huzurdaki asıl davanın 1.000-TL üzerinden harçlandırıldığı, Mahkememizin 11/01/2018 tarihli tensip zaptında verilen ara karar uyarınca asıl davacı vekilince 23/01/2018 tarihli dilekçe ile dava konusu değerin 10.302,10-TL' lik fatura olduğunun bildirildiği görülmüş; Asıl davada 11/01/2018 tarihli tensip zaptında verilen ara karar uyarınc,a asıl davacı vekilince 23/01/2018 tarihli dilekçe ile dava konusu değerin 10.302,10-TL olarak dilekçesinde açıklanan ve yargılamaya konu edilen talep sonucuna göre davacı vekiline 175,93-TL yatırılması gereken harçtan dava açarken yatırılan 31,40-TL peşin harcın mahsubu ile eksik kalan 144,53-TL harcı tamamlaması için bir sonraki celseye kadar kesin süre verilerek eksik harç ikmali sağlanmıştır.

Birleşen davaya konu ... İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, davacı şirket tarafından

8.791,17 TL Asıl Alacak 283,66 TL işlemiş faiz, 51,06 TL Temerrüt Faizin % 18 gider vergisi olmak üzere 9.125,89 TL üzerinde başlatıldığı, için başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, icra dosyası içeriğine göre borçlu tarafından tebliğ için gider avansı yatırılıp itiraz dilekçesi alacaklıya tebliğ edilmemiş olduğundan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.

Birleşen dosya davacısı kurum tarafından başlatılan icra takibinde

8.791,17 TL Asıl Alacak 283,66 TL işlemiş faiz, 51,06 TL Temerrüt Faizin % 18 gider vergisi olmak üzere 9.125,89 TL üzerinde başlatıldığı, birleşen davanın davalısı tarafından takiben tamamen itiraz edildiği, dava dilekçesinde itirazın tamamen iptali talep edildiği, ancak harca esas değeri olarak 8.770,99-TL üzerinden harç yatırıldığı, dava dilekçesindeki netice-i talep kısmı ile harca konu ettiği esas değeri uyumlu hale getirmesi için daha önce süre verildiği,

davacı vekilince borçlu ... aleyhine itirazın iptali davası açılacağı dönemde tarafımıza borçlu tarafından Şubat 2018'de "354,90 TL (üç yüz elli dört lira, doksan kuruş)" ödeme yaptığı bilgisi iletildiğinden dolayı icra dosyasındaki borç miktarı olan 9.125,89 TL'den kısmi olarak yapılan ödeme miktarı olan 354,90 TL çıkarılarak kalan miktar yani 8.770,99 TL üzerinden itirazın iptali davası açıldığının bildirilmiştir.

Mahkememiz dosyasının Elektrik Mühendisi ...' a tevdi ile Asıl ve Birleşen davalar yönünden takip konusu borç tutaranın takip tarihi itibariyle yerinde olup olmadığı, davalının belirtilen adreste kaçak usulsüz elektrik kullanıp kullanmadığı, davacının bu eletrik aboneliğinden kaynaklı fatura ettiği ve takip konusu yaptığı, alacağın bulunup bulunmadığı, bu kapsamda tarafların iddia ve savunmaları ile uyuşmazlık konuları hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi raporu aldırılmasına,

dosya kapsamındaki mevcut bilirkişi raporu ile çelişki olması durumunda çelişkinin sebebininde tereddüt oluşturmayacak şekilde rapor içeriğinde belirtilmesinin istenilmesi Bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesine, Esas dava bakımından, Davacı ...'ın 10.302,10 TL -10.059,08 TL = 243,02 TL. menfi tespit talebinin olabileceği,

Birleşen dava bakımından; 8.791,17 TL - 243,02 TL = 8.548,15 TL (Asıl alacak) + 275,82 TL. (Gecikmiş Gün Faizi) + 49,65 TL (Faizin KDV si) = 8.873,62 TL. üzerinden takibin ... adına devam edebileceği, görüş ve kanaatine varılmıştır.

Dosyanın birleşen dava yönünden ek rapor tanziminin istenmesine, birleşen davacının talebinin kabulü ile dosyanın birleşen dava yönünden Hukuk Genel Kurulunun ve Dairenin yerleşmiş uygulamasına göre; abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir.

Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre yasal faiz istenebilir. Abonelik sözleşmesinde alacağın geç ödenmesi hâlinde 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammı uygulanacağına dair bir hüküm yoksa alacağa gecikme zammı değil yasal faiz ilave olunur. Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde.

6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, borç ödenmediği takdirde, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına (mesken ise yasal faiz, ticarî ise TTK’nuna tabi aboneler için ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır.

(HGK’nun 22/09/2010 tarih, 2010/13-466 Esas, 2010/410 Karar, 28/11/2012 tarih, 2012/13-624 Esas, 2012/915 Karar, 3. HD’nin 27/02/2014 tarih, 2013/18346 Esas, 2014/3079 Karar sayılı ilâmları da dikkate alınarak icra takibinden sonra açılan davada takip çıkışından daha az gösterilen dava değeri de dikkate alınarak içtihatlar nezdinden gecikme zammı var ise hesabının yapılması için dosya ek rapora tevdi edilmiştir.

Mahkememizin Asıl dava ve birleşen dava dosyalarının ek rapor için bilirkişi ... 'a tevdi edildiği, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 16/05/2023 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle ve sonuç olarak; "Birleşen doşyada davacı vekilince talep edilebilecek takip tutarı; 2017/05 dönem için ASIL ALACAK - davalı tarafça yapılan ödeme * faiz * KDV dahil 8.509,55 TL. hesap edilmiştir. 2017/11 dönem için 340,30 TL. * 3,65 TL (gecikme zammı) * 0,66 TL. (KDV) — 344,61 TL. olarak hesap edilmiştir. Her 2 fatura için, Takip tarihi itibariyle asıl alacak * gecikmiş gün faizi * KDV: 8.509,55 TL. * 344,61TL - 8.854,16 TL. hesap edilmiştir. Bu durumda davalı kurum vekilinin 8.770,99 TL. harca esas değer bedeli kabul edilebilecektir. Nihai karar sayın Mahkemenize aittir."

Birleşen dosyada harca esas değer 8.770,99 TL. gösterilmiş olup, bu tutar bakımından takip tarihi birleşen dosya dava tarihi arası gecikme faizi 851,82 TL. olarak hesap edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı da değerlendirilmek suretiyle yapılan incelemede. 25.11.2015-07.11.2016 tarihleri arasındaki dönem için 23.232,99 kWh ilave tüketim yansıtıldığı, davacının 2017/05 dönem faturasına istinaden 03.10.2017 tarihinde 2.634.11 TL tutarında kısmi ödeme yaparak senetli taksitlendirme işlemi yapıldığının tespit edildiği, 2017/11 dönem faturasıyla birlikte .... İcra Müdürlüğü'nün 2017/...

E. sayılı icra dosyası ile icra takibinin başlatıldığı takibe istinaden herhangi bir ödemenin yapılmadığının tespit edildiği, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri gereğince 25.11.2015 — 07.11.2016 tarihleri arasındaki 348 gün için İlgili yönetmelik hükmü gereği davacının günlük 92,08 kwh. tüketim gerçekleştirmesi gerektiği kabul edilerek,

dava konusu 2017/05 dönem faturasının 10.059.08-TL kadarından sorumlu tutulabileceği, şeklindeki denetime açık rapor içeriğine göre asıl davacının dava konusu elektrik abonelik sözleşmesinden dolayı davalıya 243,02-TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, dair karar vermek gerekmiştir.

Birleşen dava yönünden ise bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 16/05/2023 tarihli bilirkişi ek raporunda da denetime açık şekilde açıklandığı üzere icra takibinden sonra açılan davada takip çıkışından daha az gösterilen dava değeri de dikkate alınarak içtihatlar nezdinden gecikme zammı hesabı ile birlikte Davalının ....İcra Müdürlüğünün 2017/...

Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin dava konusu edilen 8.770,99-TL yönünden kaldığı yerden aynı koşullar altında aynen devamına, dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiş, birleşen davada takip konusu alacak bilirkişi incelemesi ile tespit edildiğinden dolayı alacağın likit ve borçlu tarafından bilinebilir olmadığı kanaati ile birleşen davada davacının icra inkar tazminatının şartları oluşmadığından reddine, karar vermek gerekmiştir.

HARÇ

4-Asıl dava yönünden kabul edilen dava değeri (243,02TL) üzerinden alınması gereken 16,60 TL harcın başlangıçta peşin alınan 31,40 TL peşin harç ve 144,53 TL tamamlama harcından mahsubu ile fazla alınan 159,33 TL harcın asıl dava davacı ...'a iadesine, 5-Birleşen dava yönünden kabul edilen dava değeri (8.770,99 TL) üzerinden alınması gereken 599,14 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 104,16 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 494,98 TL harcın birleşen dava davalı ...'dan alınarak hazineye gelir kaydına,

YARGILAMA GİDERLERİ

ASIL DAVA

6-Asıl davada davacı ... tarafından yargılama nedeniyle yapılan 31,40 TL peşin harç, 144,53 TL tamamlama harcı ve 31,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 207,33 TL yargılama giderinin asıl dava davalısı birleşen dava davacısı ... ... Anonim Şirketi'nden alınarak asıl dava davacısı birleşen dava davalısı ...'a verilmesine,

7-Asıl davada davacı ... tarafından yargılama nedeniyle yapılan posta ve tebligat masrafı 180, 00 TL ve bilirkişi ücreti 800,00 TL olmak üzere toplam 980,00 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına isabet eden 23,03 TL yargılama giderinin asıl dava davalısı birleşen dava davacısı ... ... Anonim Şirketi'nden alınarak asıl dava davacısı birleşen dava davalısı ...'a verilmesine,

8-Asıl davada davalı ... ... Anonim Şirketi tarafından yargılama nedeniyle yapılan posta ve tebligat masrafı 122,25 TL ve 1.600,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.722,25 TL yargılama giderin red oranına isabet eden 1.681,77 TL'sinin asıl dava davacısı birleşen dava davalısı ...tan alınarak asıl dava davalısı birleşen dava davacısı ... ... Anonim Şirketi'ne verilmesine,

BİRLEŞEN DAVA

9-Birleşen davada davacı ... ... Anonim Şirketi tarafından yargılama nedeniyle yapılan 104,16 TL peşin harç ve 35,90 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 140,06 TL yargılama giderinin birleşen dava davalısı (asıl dava davacısı) ...'tan alınarak birleşen dava davacısı (asıl dava davalısı) ... ... Anonim Şirketi'ne verilmesine, 10-Birleşen davada davacı ... ... Anonim Şirketi tarafından yargılama nedeniyle yapılan 113,85 TL posta ve tebligat masrafının birleşen dava davalısı (asıl dava davacısı) ...'tan alınarak birleşen dava davacısı (asıl dava davalısı) ... ... Anonim Şirketi'ne verilmesine,

VEKALET ÜCRETİ

A)ASIL DAVA

11-Asıl dava davacı (birleşen dava davalı) ... yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 243,02-TL vekalet ücretinin asıl dava davalı (birleşen dava davacı) ... ... Anonim Şirketi'nden alınarak asıl dava davacı (birleşen dava davalı) ...'a verilmesine,

12-Asıl dava davalı (birleşen dava davacı) ... ... Anonim Şirketi yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden red edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 9.200,00-TL vekalet ücretinin asıl dava davacı (birleşen dava davalı) ...'tan alınarak, asıl dava davalısı (birleşen dava davacı) ... ... Anonim Şirketi'ne verilmesine,

B)BİRLEŞEN DAVA

13-Birleşen dava davacı (asıl dava davalı) ... ... Anonim Şirketi yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 8.770,99 TL vekalet ücretinin birleşen dava davalı (asıl dava davacı) ...'tan alınarak, birleşen dava davacı (asıl dava davalı) ... ... Anonim Şirketi'ne verilmesine,

14-HMK' nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan anacak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline iadesine,

Dair, e-duruşma ile katılan asıl dava davacı birleşen dava davalı ve asıl dava davalı birleşen dava davacı vekilinin yüzüne karşı, HMK 341/2 maddesi uyarınca miktar itibariyle aslı ve birleşen dava yönünden kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.08/06/2023

Katip ... Hakim ...