İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/890 K.2020/86

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili sunduğu dava dilekçesinde özetle;davalı ... Ticaret Ltd. Şti.aleyhine ... 11. İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasıyla müvekkili ... Ticaret A.Ş. ile arasındaki cari hesap ilişkisinden kaynaklanan borçları için takip başlatıldığını,,davalının takibe gerçeği yansıtmayan iddialarla sırf takibi sürüncemede bırakmak maksadı ile itiraz ettiğini,... Ticaret Ltd. Şti. ile ...

Ticaret A.Ş. aralasındaki cari hesap özeti incelendiği zaman davalının 371.567,73 TL borcu kaldığının görüldüğünü,müvekkili tarafından ... Ticaret Ltd. Şti.'nin borcuna binaen çok sayıda fatura kesildiğini,davalı tarafından bu faturalara hiçbir itirazda bulunulmadığını,borcun ödenmesi talebi ile 26.09.2016 tarihinde ...

40. Noterliği'nden ... yevmiye numarası ile gönderilen ihtarnameye de herhangi bir itiraz veya cevap bildirmediğini,371.567,34 TL anapara alacağına 27.699,61 TL faiz işletilerek 399.267,34 TL üzerinden takip yapıldığını,davalının itiraz ettiğini ve takip durduğunu,

müvekkili ile davalı arasındaki cari hesapta borcun açıkça göründüğü davalının ödeme yapmasına rağmen herhangi bir kayıt sunmadan böyle bir borcun var olmadığını iddia ettiği,itirazın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu,ticari defterler ve kayıtlar incelendiğinde borçlunun itirazının yersiz ve mesnetsiz olduğunun görüleceğini belirterek davanın kabulü ile itirazın iptalini,icra takibinin devamını ve davalının % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davacının ...

Projesinde mekanik tesisat işlerinin yapımını üstlendiğini, sözleşme gereğince davalının inşaat işinin ilgili kısımlarını zamanı geldikçe yaptığını, davacının yaptığı işlerle ilgili olarak davacıya 2.323.035,79TL ödeneceğini, bunun davacının yüklenici şirket olan ... yapılan işlerle ilgili belgelerin gönderilmesi ve bunların onaylanmasından sonra gerçekleşeceğini, ancak davacı ile yüklenici firma arasında yaşanan problemler sebebiyle davacıya ödeme yapılamadığını, taraflar arasında sözleşme dışı bazı işlerin yapılması konusunda da anlaşmaya varıldığını, bu işlerle ilgili davalı işçilerinin çalıştığını,

davacı şirket ile ana yüklenici arasında çıkan sorunlar sebebiyle davacının ödeme güçlüğüne düştüğünü, bu nedenle davalı şirket çalışanlarının davacı şirket bünyesinde işi devam ettirdiklerini,davalının daha sonra sözleşmeyi 26/09/2016 tarihinde feshettiğini, davacının iddiasının aksine müvekkilin alacaklı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacakla ilgili başlatılan icra takibine itirazın iptali talebine ilişkindir.

Ana yüklenici ... ile davacı arasında taşeronluk ilişkisi bulunduğu, davalının ise davacıya mekanik tesisat işleri konusunda alt taşeronluk hizmeti verdiği,bu kapsamda davalının bir kısım imalatlar gerçekleştirdiği sabittir.

Taraflar arasında varlığı tartışmasız 25/01/2016 tarihli mekanik-tesisat-imalat işlemlerinin yapılmasına dair sözleşme çerçevesinde davalının, davacı şirkete ait projede iş yapımını üstlendiği, davacı şirketin taşeron olup davalı şirketin alt taşeron olduğu anlaşılmakla bu çerçevede alacak miktarının öncelikle tespiti gerekmektedir.

Buna göre uyuşmazlığın halli açısından, gerçekleştirilen imalatların miktarı ve yapılan ödemeler dikkate alındığında davacının takip tarihi itibariyle alacaklı olup olmadığı ve tutarı araştırılmalıdır.

Dava,İİK m.67 hükmüne dayalı itirazın iptali davasıdır.

Davacı vekili dava dilekçesi ile itirazın iptalini talep etmiş ve ancak harcı sadece asıl alacak üzerinden ödemiştir.Buna mukabil itirazın iptali talebine esas takip talebinde asıl alacak dışında ve ayrıca işlemiş faiz talebi dahi mevcuttur.Mevcut belirsizlik karşısında HMK m.31 hükmü uyarınca,06/02/2020 tarihli duruşmada davacı vekilinden açıklama alınmış ve davacı vekili sadece asıl alacak miktarına yönelik olarak itirazın iptali talebinde bulunduğunu açıkça belirtmiştir.Bu çerçevede mahkememizdeki itirazın iptali davasının konusu sadece harcı yatan asıl alacaktan ibarettir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması açısından atanan ve hak ediş konusunda ehil elektrik mühendisi,makine mühendisi ve mimar bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 06/11/2018 tarihli raporda davacının yaptığı işler tablosu,kesintiler,ödeme tarih ve miktarlarının tek tek dikkate alındığı,

yapılan hesaplama sonucunda ödemeler toplamının 856.749,47TL,davalı tarafından yapılan işler toplamının 490.588,29 TL olarak hesaplandığı,aradaki fark tutarının 366.191,18 TL olduğu hesaplanmıştır.Adı geçen kök raporun tebliğ olunması sonrası davalı vekilinin itirazları karşısında bu defa bilirkişi kurulu davalının yapmış olduğu işlerin tablosu,kesintiler dikkate alındığında dava konusu iş ile ilgili ödemeler toplamının yine 856.749,47 TL olduğunu tespit etmişler;ancak yapılan işler toplamının bu defa 502.388,30 TL olarak hesaplandığını,bu defa davacının alacaklı miktarının 354.361,17 TL olduğunu saptamışlardır.

Adı geçen ek rapora yönelik itirazın içeriği karşısında bu defa davalının sözleşme kapsamında B Blokun 10.katında, C Blokun tamamında, E Blokun tamamında sözleşme gereği üzerine düşen ifa yükümlülüğünü yapıp yapmadığı hususlarında, özellikle dayanak sözleşme hükümleri dayanılan projeler, fatura içerikleri ile gerekirse mahallinde yapılacak tespit ve ölçümlemelere dayalı olarak inceleme yapılması,

Yargıtay 15.HD'sinin yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmesinin varlığı ve yüklenicinin işe başlamış olması halinde işi terk edip gittiği, sözleşmenin feshedilip kalan işin başka bir yükleniciye yaptırıldığı ya da iş sahibi tarafından yapılıp tamamlandığı yasal delillerle kanıtlanmadığı sürece gerçekleştirilen iş ve imalâtın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmekle birlikte alt taşeronun iş yerini terk edip gittiği ve kalan işi başka bir kişiye tamamlattığı hususunun davacı tarafından somutlaştırılan teknik delillerle ve teknik olarak anlaşılır olup olmadığı,

davacı tarafından bu hususun proje, fatura, ölçümleme vb. inşaat kayıtları ile ispatlanamadığı takdirde, davalı alt yüklenicinin iş yerini ve işin yapıldığı yeri terk ettiği tarihe kadar gerçekleşen imalatların, davalı alt taşeron tarafından gerçekleştiğinin kabul olunması, ayrıca işin tamamlanamamasında davalı alt taşeronun kusurunun teknik açıdan bulunup bulunmadığının dahi üzerinde durulması, buna göre alt taşeronun mevcut sözleşme hükümleri karşısında davacı taşerona karşı sözleşmesel açıdan sorumlu olduğu miktarın teknik açıdan değerlendirilmesi,

yine sözleşme dışı olduğu savunulan ve proje değişiminden dolayı davalı tarafından yapıldığı savunulan mekanik-tesisat-imalatın sökülüp yeniden takılması, gömme rezervuarın takılması kalemlerinin sözleşme harici olup olmadığı, var ise mevcut sözleşmeden ve işin yapıldığı tarih karşısında tutarının ne olduğu, bu yöne ilişkin davalı savunmasının somutlaştırılan delillerle teknik olarak ortaya konulup konulmadığı ve anlaşılır olup olmadığı hususları üzerinde durulması, akabinde Yargıtay uygulamaları da dikkate alındığında dayanak sözleşmeye dayalı işin götürü bedelli eser sözleşmesi olup olmadığı üzerinde mutlaka durulması,

götürü bedelle sözleşme yapılmadığı anlaşılmakla davalı alt taşeronun hak ettiği imalat bedeli ile ödenmeyen iş bedelinin gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurları dikkate alınarak işin yapıldığı tarih itibariyle bedelin tespiti, bu noktada işin birim fiyat ücrete göre yapıldığının dikkate alınarak da gerekli hesabın yapılması, bilirkişi kurulunun tarafların somutlaştırmış oldukları delil tespiti dosyalarını incelemeleri, delil tespitinden sonra alt taşeronun yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin tespit olunması,

akabinde dosyadaki mevcut somutlaştırılan deliller, belgeler özellikle değişik iş dosyaları dahi dikkate alındığında tüm dosya kapsamına göre sözleşme konusu işlerle ilgili olarak eksik ve kusurların dikkate alınması ve düşülmesi suretiyle sözleşme kapsamında davalı alt taşeronun öncelikle gerçekleştirmiş olduğu imalatın bedelinin sözleşme birim fiyatına göre hesap yapıldığı dikkate alınarak iş bedelinin tespiti, akabinde davalı alt taşeronun sözleşme kapsamında hakettiği iş bedelinin ne olduğunun bu suretle tespiti,

akabinde davalı alt taşeronun sözleşme dışı yaptığını ileri sürdüğü işlerin sözleşme ve eklerine göre sözleşmede kararlaştırılan iş ve imalâtlardan olup olmadığı üzerinde durulması, delil olarak dayanılan delil tespitlerinden sonra ispat külfeti kendisine düşen tarafın kabul edilen ve tespit edilen eksikliklerin mevcut olup olmadığının iddiası üzerinde ayrıca teknik olarak duruşması, bedelin tespiti, yine sözleşme dışı olduğu belirlenenlerin, mevcut tespit eksik ve kusurlar dışında iş ve imalât olup olmadığı,

davacı taşeron yararına yapılan sözleşme dışı iş ve imalat var ise yapıldıkları yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedelinin ne olduğu konusunda dahi teknik inceleme yapılması, sonuç olarak taraflar arasındaki sözleşme kapsamında ve sözleşme dışında,

hak edilen toplam iş bedelinden varlığı tartışmasız ödeme miktarı düşüldükten sonra davacının taşeron olarak alt taşerondan talep edebileceği bedel olup olmadığı hususlarını içerecek şekilde hesaplama yapılması amacı ile bilirkişi kurulundan açıklanan yönteme uygun ek rapor alınması yoluyla öncelikle itirazların karşılanmasına ve Yargıtay uygulamasına uygun incelemenin gerçekleştirilmesine dair ara karar oluşturulmuştur.

Mahkememizce belirtilen inceleme konularına ilişkin hak ediş hesaplamaları konusunda da ehil olan aynı bilirkişi kurulu,belirtilen inceleme konuları ile bağlı kalmak suretiyle hazırlamış oldukları son ek raporda imalatların hızla yapılıp tamamlanması nedeniyle mahallinde keşif yapılarak sonuca ulaşılmasının mümkün olmadığı, bu noktada delil olarak dayanılan değişik iş dosyasının yapılan imalatlara ışık tutacak nitelikte olduğu, adı geçen dosyada heyetçe mahallin gezildiği, CD ile tespit olunduğu, başka bir taşeron firmanın keşif esnasında çalışmalara devam ettiği, keşif esnasında davalının sahada çalışmadığı,

30/09/2016 sonrası cari hesapta hareket olmadığı, mevcut değişik dosyası ile metraj, fatura ve keşif özetlerinin uyumlu olduğu, davalı tarafından yapılan ve yapılmayan işlerin tespit olunduğu,yine davacı tarafından yapılan ve yapılmayan işlerin dahi tek tek tespit olunduğu gibi davalı taşeronun yaptığı kusurlu ve eksik işlerin dahi yeniden incelendiği, sözleşme dışı olduğu savunulan ve proje değişiminden kaynaklı hususlar ile ilgili dahi yeniden irdeleme yapıldığı,bunlarla ilgili gerekli hesaplamanın yeniden açıklandığı, sözleşme kapsamında olan veya olmayan hususların yeniden değerlendirildiği,

buna göre birim fiyata göre hesaplamanın yapıldığı, yine mahkememizce en son oluşturulan ara kararlar çerçevesinde davalının yapmış olduğu işlerin tutarının tek tek tespit edildiği, kesintilen icmalinin tek tek ortaya konulduğu, yine davalı hesabına yapılan ödemeler, yemek bedelleri, SSK ödemeleri, çek ödemeleri ve nakit ödemelerin dahi tek tek tespit olunduğu, buna göre dava konusu iş ile ilgili ödemeler toplamının bu defa 856.749,47 TL olarak saptandığı,davalı tarafından yapılan işler toplamının ise 490.588,29 TL olarak hesaplandığı ,aradaki fark tutarının ise bu defa 366.191,18 olarak saptandığı hususlarını tek tek açıklamışlardır.

Hazırlanmış olan 05/11/2009 tarihli bilirkişi ek raporu 18/07/2019 tarihi itibariyle oluşturulan ara karar içeriğine uygun,ara kararda belirtilen hususlar ile ilgili gerekli incelemeleri tek tek içeren,hesaplamanın neden ve niçin yapıldığını ortaya koyan,özellikle taraflar arasında tespit edilen uyuşmazlık konularına ilişkin Yargıtay uygulaması ile dahi benimsenen hususlar ile ilgili eksiklikleri ele alan,gerekçeli ve denetime elverişli nitelik taşımaktadır.Mahkememizce oluşturulan 18/07/2019 tarihli ara karar içeriğine uygun olarak oluşturulan ek rapora itibar etmeye engel gerekçeli ve kabul edilebilir bir itiraz olmadığı gibi söz konusu

rapor yöntem olarak Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin benimsediği yöntem çerçevesinde de hazırlanmıştır.Bu itibarla açıklanan bilirkişi kurulunun son raporuna itibar etmeye engel hal yoktur.O halde davacının takip tarihi itibari ile 366.191,18 TL asıl alacak tutarı nisbetinde alacaklı olduğu,bu miktar ile ilgili takip yapmakta haklı olduğu sonucuna varılmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözümü açısından 18/07/2019 tarihli ara kararda belirtildiği üzere iş yerinin terk edilip edilmediği, yapılan işlerin projeler ve fatura içerikleri ile ilgili uyumlu olup olmadığı, sözleşme harici iş yapılıp yapılmadığı,birim fiyata göre gerekli hesaplama yapılmak suretiyle ve ödemeler düşülerek iş bedelinin ne olduğunun tespit olunduğu,

yine eksik ve kusurlu işler dışında sözleşme dışı iş ve imalatların değerinin tespit olunması ile uyuşmazlığın halli mümkün olduğu,bir başka deyişle bu davaya konu uyuşmazlığın teknik bilirkişilerin yardımıyla araştırılarak davacının alacaklı olup olmadığının tespit edilebildiği gerçeği karşısında 05/11/2019 tarihli ek raporda belirtilen tutarda davacının alacaklı olduğu kanaatine varılmış olmakla bu alacağın likit olduğunun kabulü mümkün değildir.

Bu nedenle İİK m.67/f.1 hükmü uyarınca kabul edilen miktar yönünden alacak likit olmadığından davacının tazminat talebinin reddi,öte yandan ret olunan kısım yönünden ise davacının kötü niyetli olarak takip yaptığı ispatlanamadığından davalının tazminat talebinin ret olunması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabülune,... 11.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasına ve bu davaya konu edilen asıl alacağın 366.191,18TL kısmına yönelik itirazın iptali ile bu kısım yönünden takibin aynen devamına,hükmedilen 366.191,18TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin değişen oranlarda işletilmesine,hükmedilen 366.191,18TL asıl alacağın likit olmadığı anlaşıldığından davacının tazminat talebinin reddine,davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,davacının kötü niyetli olduğu anlaşılamadığından davalının tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Başkan ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Katip ... · ¸e-imzalıdır