İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/375 K.2020/382

... 12. Tüketici Mahkemesinin 2016/1080 Esas-2018/320 Karar sayılı görev yönünden usulden red kararının kesinleşmesi sonucu mahkememize tevzi olan ve yukarıda kayıtlı numarayı alan mahkememiz dosyasında yapılan açık yargılama sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'ın hamilelik sürecinin takibi için ... Hastanesi'ne başvurduğunu, müvekkilinin hamilelik sürecini aynı hastaneye bağlı olarak çalışan Dr. ...'nun takip ettiğini, Dr. ... tarafından hamilelik sürecinde gerek yapılan tarama testleri gerekse de ultrason tetkiklerinin sonuçlarının çok iyi olduğunu, sağlıklı bir bebeğin dünyaya geleceğini müvekkillerine söylediğini, müvekkil Vildan'ın 21/02/2013 tarihinde ...

Hastanesinde doğum yaptığını, küçük ...'ın down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, aile küçüğün down sendromlu olduğunu yaklaşık bir yaşında nefes alamama şikayeti ile ... Eğit. ve Araş.

Hastanesi'ne başvurduğunda öğrendiğini, hastanenin müvekkile genetik danışma önerdiğini, bunun sonucunda yapılan tetkikler neticesinde küçüğün down sendromlu olduğunun ortaya çıktığını, hamilelik sürecinde takiplerini yapan Dr. ...'in, mesleğinin gerektirdiği tedbir ve özeni göstermediğini, aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davrandığını, buna bağlı olarak müvekkillerin küçüğün down sendromlu olduğunu hamilelik süresinde öğrenemediğini, müvekkillerin bu durumu bilseler idi hamilelik sürecini sonlandırma hakları olduğu halde doktorun kusuru ile bu haklarını kullanamadıklarını, hayatları boyunca omuzlarında taşıyacakları bir yükü üstlendiklerini,

doktorun mesleki faaliyeti nedeniyle vermiş olduğu zararın Zorunlu Tıbbi Mesuliyet Poliçesi ile teminat altına alınması nedeniyle, davacı anne ... için 75.000 TL, baba ... için 75.000 TL, küçük ... için 75.000 TL olmak üzere toplamda 225.000 TL manevi tazminat ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000 TL maddi tazminatın fiilin gerçekleşmesinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalı yandan tahsiline, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davada ticaret mahkemelerinin görevli olduğunu, dava konusu olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden doktorun ve dolayısıyla müvekkili şirketin sorumluluğuna gidilemeyeceğini, davacı anneye yapılan tarama testi sonrası down sendromu riskinin yüksek çıkması nedeniyle anneye risk bildirilerek kesin tanı için amniyosentez önerildiğini, ancak bu tetkik sonrası annenin hastaneye tekrar müracaat etmediğini, down sendromu tespit edilse dahi anne karnındaki fetüse müdahale-tedavi imkanı veya önlenmesi için yapılabilecek bir şey bulunmadığını, hekim uygulamasında hata bulunmadığı gibi,

bu nedenlerle doktor ile davacıların zararı arasında uygun illiyet bağının da bulunmadığını, ayrıca talep edilen tazminatın fahiş olduğunu beyan ederek davanın esastan reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İhbar olunan fer'i müdahil ... AŞ vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle zamanaşımı ve görev yönünden davanın reddine, ... yönünden aktif husumet yokluğundan davanın reddine, esas yönünden yargılama yapılması halinde haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi ile, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İhbar olunan feri'i müdahil Dr. ... cevap dilekçesinde özetle, ...

Hastanesinde kendisinin iki ayrı uzmanlık dalında (kadın doğum ve radyoloji) görev yaptığını, davacı ...'ın gebelik takibi için kadın doğum dalından gelmediğini, sadece bir kez radyoloji dalından ikili tarama testi için geldiğini, gebeliğinin ilk gebelik olduğunu, davacı yaşının 43 olduğunu ve kendisi tarafından sadece bir kez ultrason yapıldığını, ultason sonucunda gebeliğin 15 hafta olması nedeniyle sadece üçlü test ve ultrason yapıldığını, sonuçların da biokimya ve radyoloji raporu şeklinde davacıya verdiğini, üçlü testte yüksek risk çıkması üzerine amniosentez yapılması gerektiğinin hem sözlü hem de yazılı olarak bilgilendirdiğini,

buna rağmen davacının kabul etmediğini, ultrasonda bebeğin 15 hafta çıkması üzerine ayrıntılı ultrasonun 22 haftalıkken yapılabildiğini, davacı hastanın kendisine bir daha başvurmadığını, muhtemelen gittiği diğer doktorlar tarfından da aynı şekilde uyarıldığını, hastanın diğer takip olduğu doktor veya klinik kayıtlarının celbini, hastanede yanında çalışan tıbbi sekreterin tanık olarak dinletilmesini, netice olarak davanın zamanaşımı, görev nedeniyle ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacılar vekili iki ayrı cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalı ve ihbar olunan tarafların ileri sürdüğü zamanaşımı def'inin, küçük ... yönünden ileri sürülen aktif ehliyet itirazının, görev itirazının yerinde olmadığı, dilekçelerdeki beyanların hatalı olduğu,

haksız fiil sorumluluğuna ilişkin tüm koşulların oluştuğunu, yapılan tarama testinin sonucu hakkında ve amniyosentez yapılması gerektiği hakkında müvekkilinin aydınlatılmadığını, hiçbir kayıt altına alınmadığını, bu nedenle hastalığın tespiti konusunda kusurlu olduğunu, bilgilendirmenin ve müvekkilinin öneriyi reddettiğinin yazılı belge ile ispatı gerektiğini ancak belge sunulmadığını, Yargıtay kararlarında vurgulandığı gibi aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispatını el yazılı ve imzalı belge ile hekimin yapması gerektiğini, tazminat taleplerinin fahiş olmadığını, birçok özel hastane tedavi gideri, yol gideri,

yapılmak zorunda kalındığını, ileride yapılması zorunlu tedavilerin de gerçekleşmiş zarar olarak nitelendirilmesi ve uzman bilirkişi aracılığıyla tespiti gerektiğini beyan etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, tıbbi müdahale sonucu oluşan zararın zorunlu tıbbi mesuliyet sigorta şirketinden tahsili istemine ilişkin maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Dava ilk olarak ... 12.Tüketici Mahkemesinde açılmış, orada bilirkişi incelemesine karar verildikten sonra üniversite tıp fakültesi hastanelerinden perinatoloji uzmanı bilirkişi araştırması yapılması aşamasında mahkemece görev yönünden usulden red kararı verilerek mahkememize tevzi edilmiştir.

Tüketici mahkemesinde tensip ara kararıyla basit yargılama usulüne tabi dava olarak yargılamaya başlanmışsa da, ticari davanın dava değeri itibariyle yazılı yargılama usulüne tabi dava olduğundan, mahkememizce ara karar kurularak yargılamaya yazılı yargılama usulünde devam edilmesine karar verilmiştir.

Mahkememizce HMK md 31 kapsamında dava dilekçesindeki maddi tazminat talebinin açıklanması istenmiş, davacılar vekilince 19/09/2018 tarihli dilekçede küçük ... için sürekli iş göremezlik zararı, özel bakıcı gideri zararı, anne Vildan ve baba ... için tedavi, tedaviler süresince ulaşım, barınma, beslenme gideri talebi olarak açıklanmıştır.

Davalı ... vekilince yazılı talep üzerine davanın ihbar edildiği doktor ve hastane vekilince davaya müdahale talebinde bulunulmuş, harcı yatırtılarak davaya davalı yanında fer'i müdahil olarak katılmalarına karar verilmiştir.

Feri'i müdahil vekillerince süresinde ileri sürülen zamanaşımı def'i Tıbbi ZMMS Genel Şartları uyarınca reddedilmiş, davacı küçük ... yönünden ileri sürülen aktif ehliyet itirazı ise HMK uyarınca yerinde olmadığından reddedilmiştir.

Davacı annenin gördüğü tedavilere ilişkin ... Hastanesi, ... Hastanesi tedavi evrakları celbedilmiş, SGK'daki kadın doğum dalı tedavi kayıtları getirtilmiş, davalı ... şirketinin düzenlediği poliçe, sigorta vekilince sunulan uzman görüşü incelenmiş, davalı ve fer'i müdahil doktorun bildirdiği tanığı dinlenmiş, üniversite öğretim üyesi perinatoloji uzmanı, kadın doğum uzmanı ve çocuk hastalıkları uzmanından oluşan bilirkişi kurulundan bilirkişi raporu alınmıştır.

Yargılama sırasında davanın ilk olarak (görevsizlik kararı öncesi) açıldığı Tüketici Mahkemesine hiç harç yatırılmadan açıldığının tespit edilmesi üzerine, 18/10/2019 tarihli duruşmada davacılar vekiline kesin süre verilerek, hesaplanan başvuru harcı ve peşin karar harçlarının yatırılması gerektiği, ayrıca gider avansı kalmadığından yatırılması gerektiği, aksi takdirde Harçlar Kanunu uyarınca işlemden kaldırma ve HMK uyarınca usulden red kararı verileceği ihtar edilmiş, duruşma zaptı duruşmaya katılmayan davacı vekiline tebliğ edilmiş, davacı vekilince, ara kararın müvekkillerine bildirmesine rağmen harç ve gider avansının müvekkillerince yatırılmadığı beyan edilerek davadan istifa dilekçesi göndermiştir.

Davacılar vekilinin istifa dilekçesi ve harç-gider avansı tamamlanması gerektiğine dair duruşma zaptı davacılara tebliğe çıkarılmış, istifa dilekçesinin tebliğ edildiği davacı ... yönünden 07/02/2020 tarihli celsede, istifa dilekçesinin daha sonra tebliğ edildiği ... (kendi adına asaleten, davacı ... adına velayeten) ve küçük ... yönünden 06/03/2020 tarihli celsede duruşmaya davacı taraftan katılan olmaması, katılan davalı ve feri müdahil vekillerince davanın takip edilmediğinin bildirilmesi, ayrıca kesin süre verilen başvuru ve peşin karar harçlarının, gider avansının da yatırılmaması nedeniyle Harçlar Kanunu md 27- 30 ve HMK md 150 hükümleri doğrultusunda dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

Dosya kapsamından, dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten itibaren 3 aylık yasal süre içerisinde eksik harçların davacılar tarafından yatırılmadığı, ayrıca davanın da yenilenmediği, işlemeye başlayan yasal süre sona ermeden 7226 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi ile sürenin 13/03/2020 tarihinden 15/06/2020 tarihine kadar durduğu, 16/06/2020'den itibaren yeniden işlemeye başlayan kalan sürenin davacı ... yönünden 11/08/2020 (adli tatile denk geldiğinden nedeniyle 07/09/2020) tarihinde, diğer davacılar ... ve Vildan yönünden 09/09/2020 tarihinde sona ermiş olduğu ve dosyanın işleme konulmasının talep edilmediği anlaşılmakla, Harçlar Kanunu ve HMK 150 maddesi gereği davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerekmiştir.

Katip ... Hakim ...