İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/778 K.2020/595

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının takip dayanağı faturaları ödememesi üzerine, aleyhine ... 29.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının alacağın tahsilini geciktirmek amacıyla mesnedsiz gerekçelerle haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini, borçlu olmadığını beyan ederek takibin durmasını sağladığını, davalının itirazlarının soyut, gerçek dışı ve dayanaksız beyanlar olduğunu belirterek, davalı yanın icra takibine itirazının iptaline, takibin takip talebindeki şartlarla devamına, icra takibinde yazılı asıl ve feri alacaklarının davalı yandan tahsiline, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, masraf ve ücreti vekâletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili son celsedeki beyanında, dava dilekçesinde itirazın iptali istenen takip dosyası müdürlük ve no.sunun dava dilekçesinde maddi hata sonucu yanlış belirtildiğini, takibin İstanbul'dan Küçükçekmece İM'ne taşınmış olduğunu bildirerek, ... 2.İM ... E takip dosyasına itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

03/06/2016 tarihinde dava konusu icra takibine yetki ve borcun tamamı yönünden itiraz edildiğini, davacının sözleşmeden kaynaklı ilişkinin tek başına para borcu olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, söz konusu sözleşme ile kesinleşmiş bir alacak bulunmadığını, ancak yapılacak yargılama sonucu bir alacağın olup olmadığının belli olabileceğini, bu nedenle TBK 89.maddesinin uygulama yeri bulunmadığını, dava konusu icra takibinde yetkili icra dairesinin ....

İcra Daireleri olduğunu ve bu takibe ilişkin itirazın iptali davalarında yetkili mahkemenin Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, davanın hak düşürücü sürenin aşılması nedeniyle dava şartı eksikliğinden reddinin gerektiğini, 2006 yıllarında doğmuş olduğu iddia edilen takibe konu alacak için müvekkilinin böyle bir tüketimi olmadığını, işletilen faizin hiçbir hukuki dayanağının da bulunmadığını, borcu kabul anlamına gelmemekle birlikte ödenmeyen gecikmiş enerji bedelinin de zamanaşımına uğradığından davanın reddinin gerektiğini, öncelikle icra dairesinin ve mahkemenin yetkisizliği nedeniyle davanın reddine,

davacının kötü niyetli olarak takibin ve iş bu davanın açılmasına sebebiyet verdiğini belirterek davanın reddine ve davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, elektrik fatura alacağına dayalı başlatılan takibe itirazın iptali davasıdır.

Takip dosyalarının aslı gönderilmemiş olmakla birlikte, Uyap kayıtları getirtilerek incelendiğinde, davacı tarafça ilk olarak ... 29.İM ... Esas takip dosyasında ... abone no bildirerek 07/09/2006 son ödeme tarihli 1.472,84 enerji bedeli, işleyen 2.866,69 TL gecikmiş gün faizi ve 516,00 TL faizin KDV'si toplamı 4.855,53 TL alacak talebiyle ilamsız takip başlatıldığı, davalı borçlunun icra dairesi yetkisine itirazının kabul edilerek takibin ... 2.İM ... E dosyasına taşındığı, oradan tebliğ edilen ödeme emrine davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.

Takip dosyası, dayanağı fatura, davacı kurumdan celbedilen kaçak elektrik tespit tutanağı, kaçak tahakkuku, davalının TSM kaydı incelenmiş, tüm dosya kapsamı ve davacı kurum kayıtları üzerinde İTÜ emekli öğretim üyesi elektrik yüksek mühendisi bilirkişi aracılığıyla bilirkişi incelemesi yaptırılarak kök ve davacı itirazı üzerine ek rapor alınmıştır.

Davalının icra dairesi yetkisine itirazının dava öncesi davacı alacaklı tarafça kabul edilmiş ve takibin taşınmış olması nedeniyle, mahkememiz yetkisine cevap dilekçesinde yaptığı ilk itiraz, davalının kaçak elektrik kullandığının tespitli olması nedeniyle taraflar arasında sözleşme benzeri ilişki kurulduğunun kabulü gerektiği, bu nedenle alacaklı davacının yerleşim yeri mahkemesinin TBK md 89 uyarınca yetkili olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Taraflar arasında sözleşme benzeri ilişki kurulduğu kabul edilmese bile, kaçak elektrik kullanımı aynı zamanda haksız fiil niteliği de taşımakla, haksız fiilden zarar görenin yerleşim yeri yetkili olduğundan, yine davalının yetki ilk itirazı yerinde değildir.

Davalının zamanaşımı def'i ise, taraflar arasında kurulan sözleşme benzeri ilişki nedeniyle, 07.09.2006 vadeli alacak için 16.05.2016 tarihinde yani 10 yıllık satım sözleşmesi zamanaşımı dolmadan takibin başlatıldığı anlaşıldığından yerinde görülmeyerek reddedilmiştir. İstanbul BAM 3 HD ve Yargıtay 3 HD istikrar kazanmış içtihatları da aynı yöndedir.

Davacı kuruma yazılan müzekkereye alınan cevapta, davalı şirket adına bir aboneliğin bulunmadığı, takip konusu alacağın 29.07.2006 tarihli Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı üzerine hesaplanan ek tahakkuktan kaynaklandığı bildirilmiş, tutanağın incelenmesinde adreste bulunan ... abone no.lu alt kapağı mühürsüz sayaçtan idareye kayıtsız şekilde elktrik kullanıldığının tespit edildiği, davalı şirket yetkilisi nezdinde tutulan tutanakta yetkilinin "2 yıldır bu işyerindeyim" dediğinin yazılı olduğu,

bu tespite istinaden davalı şirket adına düzenlenen 07.09.2006 son ödeme tarihli Ek Tahakkuk ile (KDV ve BTV dahil) 754,40 TL enerji bedeli hesaplandığı görülmüş, ayrıca takip dayanağı faturanın da aynı dönem, tarih ve tutarları içerdiği anlaşılmıştır.

Davalı şirketin incelenen ticaret sicil kaydına göre 26/06/2006 tarihinde kurulmuş olduğu, kurulduğu adresin de 30.06.2006 tarihli ticaret sicil gazetesi ilanına göre, kaçak tespitinin yapıldığı adresle aynı adres olduğu görülmüştür.

Davacı kurumun resmi görevlilerince düzenlenen kaçak-usulsüz kullanım tespit tutanakları, Yargıtay 3 HD ve İstanbul BAM 3 HD içtihatlarında vurgulandığı üzere, aksi ispatlanmadığı sürece hukuken geçerli yazılı resmi delil niteliğindedir. Davalı tarafça tutanağın aksini ispatlar bir delil dosyaya sunulamamıştır.

Uzman teknik bilirkişiden alınan kök ve ek raporda özetle; dosyada mevcut tutanakta yapılan tespitin kaçak kullanım değil ilgili mevzuat ve yönetmelik gereği "usulsüz kullanım" kapsamına girdiği, ek tahakkukta hesaba esas kullanım süresi, katsayı ve güç değerlerinin ilgili mevzuata göre hatalı olduğu (hatanın kaynağı ek raporda detaylı olarak açıklanmıştır) belirtilerek, davacının talep edebileceği usulsüz kullanım tahakkukunun 403,16 TL olduğu, bu tutar için ayrıca %18 KDV ve 1.189,87 TL işlemiş gecikme faizi talep edilebileceği tespit edilerek bildirilmiştir.

Raporlarda işlemiş gecikme faizi için KDV hesaplanmamış ise de, KDV Kanunu uyarınca faiz tahsilatı için de davacı kurum tüketiciden KDV tahsil edip vergi idaresine ödemek zorunda olduğundan, işlemiş faiz için istenebilecek %18 KDV'nin 214,17 TL olduğu tarafımızdan hesaplanarak takipte talep edilebilecek alacağa eklenmiştir.

Davacı kurumca aynı kaçak tespiti için hem ek tahakkuk (754,40) hem de fatura (754,40) düzenlenmiş olduğu, takip talebinde ise 1.472,84 TL asıl alacak enerji bedeli ve fer'ileri şeklinde talepte bulunulduğu, davacı kurum müzekkere cevabına göre davalıdan olan alacağın sadece ek tahakkuktan kaynaklandığı,

usulsüz kullanım nedeniyle talep edilebilecek alacağın denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere 403,16 TL enerji bedeli+72.56 TL KDV=475,61 TL asıl alacak, asıl alacağa ilgili EPDK mevzuatı uyarınca 6183 sayılı Kanunun 51.maddesinde düzenlenen gecikme zammı oranında işletilmesi gereken 1.189,87 TL gecikmiş gün faizi, 214,17 TL faizin KDV'si olmak üzere 1.879,65 TL olduğu,

takip sonrası istenen faiz oranının da 6183/51.maddeye uygun gecikme zammı oranında olmakla istenebilir olduğu anlaşılmakla, aşağıdaki şekilde davanın kısmen kabulüne, kabul edilen alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %20 oranında davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiştir.

Davacının takibi kötüniyetli olarak başlattığı ispatlanamadığından, reddedilen kısım yönünden davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Katip ... Hakim ...