İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/829 K.2020/476

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...’de bulunan inşaat projesindeki bir takım mimarlık işlerinin yapılması hususunda davalı taraf ile anlaştıklarını ve davalıya bu işler için 35.000,00- TL ödeme yapıldığını, davalının üstlenmiş olduğu işi yerine getirmediğini, yerine getirilmeyen işler için davalıya ...

38. Noterliğinin ...tarih ... yevmiye no.lu ihtarname keşide edilerek ödenen bedelin iadesinin talep edildiğini, buna rağmen sonuç alınamadığını, borcun ödenmemesi nedeniyle ... 14. icra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin tebliğine rağmen davalının başlatılan icra takibine itiraz ettiğini, bunun üzerine takibin durdurulduğunu belirterek davalının icra dairesine yapmış olduğu haksız ve dayanaksız itirazın iptaline, %20'den az olmamak üzere davalının icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Usule uygun tebligata rağmen davalı tarafından davaya cevap verilmemiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasında akdedilen hizmet alım sözleşmesine göre yapılan ödemenin iadesi istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. ... 14. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas takip dosyası getirtilerek incelendiğinde, davacı tarafından davalı aleyhine, ... 38. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnameden bahsedilerek 35.000,00 TL asıl alacak, 1.298,08 TL işlemiş faiz ve takip sonrası yasal faiz istemiyle başlatılan takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.

Davacı tarafın bildirdiği tüm deliller toplanmış, takip dosyası, davacı tarafça sunulan davalının fiyat teklifine ilişkin 08.09.2016 tarihli ... Fiyat Teklifi, ... 38. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi, e-posta yazışmaları, iki adet dekont, davalının ticaret sicil ve vergi dairesi mükellefiyet kayıtları incelenmiş, davalı mimarın ... ünvanıyla ticari işletme kaydı bulunduğu,

işletme hesabı esasına göre defter tutarken takip ve dava tarihi itibariyle bilanço usulüne göre defter tuttuğu yani birinci sınıf tacir olduğu anlaşılmış, davalıya isticvap davetiyesi tebliğ edilmiş, Şile Belediye Başkanlığına yazı yazılarak dava konusu konsept mimari projenin gerçekleştirileceği 123 parsel sayılı taşınmaz hakkında belediyeye ibraz edilen bir mimari proje olup olmadığı sorulmuş, cevabi yazıda taşınmazla ilgili imar dosyasına herhangi bir mimari proje ibraz edilmediği bildirilmiş, davacının ödeme dekontları Garanti Bankasından da celbedilerek teyit edilmiştir.

Sunulan ve dosyaya celbedilen delillerin incelenmesinde, davacı şirket ile davalı mimar arasında 08.09.2016 tarihli fiyat teklifi kapsamında davacıya ait ... İlçesi ...

Mah.de bulunan arsa üzerinde yapılacak inşaata ilişkin konsept (mimari) proje, sunum dosyası ve arsanın 3 boyutlu konsept proje yerleşimli animasyon filmi şeklinde özetlenen, teklifte 10 madde halinde sayılan mimari proje işlerinin davalı tarafından 60 gün içinde 55.000,00 TL bedel karşılığı davacıya teslimi hususunda anlaşılmış olduğu, taraflarca imzalı yazılı bir sözleşme sunulmamışsa da, bu fiyat teklifinde belirlenen miktarlara uygun şekilde davacı tarafından davalı banka hesabına 20/09/2016 tarihinde 15.000,00 TL, 08/11/2016 tarihinde 20.000,00 TL ödeme yapıldığı,

taraflar arasında bu şekilde hizmet alım akdi kurulduğu anlaşılmaktadır.Davacı şirket, yapılan ödemeye rağmen davalının sözleşmede kararlaştırılan işi teslim etmediğini ileri sürerek, edimin ifasını ve ifa edilmezse bedelin iadesi haklarını kullanacağını önce ihtarla davalıya bildirmiş, daha sonra da ödenen miktarın iadesi istemiyle takip başlatmıştır.

Davalı tarafa usule uygun dava dilekçesi tebliğine rağmen davaya cevap verilmemiş, takibe itiraz dilekçesinde hizmetin verildiği, ancak davacının bedeli ödemediği yazılmışsa da, davada bu yönde bir savunma ileri sürülmediği gibi dosyaya herhangi bir delil de sunulmamış ve bildirilmemiştir. Davalıya HMK md 169 uyarınca, akdi ilişkininvarlığı, ekli teklif mektubu ve dava konusu mimari projenin davacıya teslim edilip edilmediği hususunda beyanda bulunmak üzere HMK md 171 ihtarını içerir isticvap davetiyesi tebliğ edilmiş, davalı isticvaba icabet etmediğinden yapılan yasal ihtar doğrultusunda isticvap konusu hususları (akdi ilişkiyi ve işin davacıya teslim edilmediğini) ikrar etmiş sayılmıştır.

Tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde mali bilirkişi vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve davalıya inceleme günü tebliğ edilerek, ticari defterlerini inceleme günü ibraz etmezse davacı taraf ticari defterlerinde yapılacak bilirkişi incelemesi sonucu alınacak rapora ve dosya kapsamına göre karar verileceği ihtar edilmiş, ilk belirlenen 28/11/2019 tarihinde davalı tarafından ticari defterler incelemeye ibraz edilmemiş,

davacının yerinde inceleme talebinin kabulü üzerine bilirkişiye tanınan davacı defterleri üzerinde yerinde inceleme yetkisi kullanılarak davacı ticari defterleri incelenmiş ve rapor düzenlenmiştir.

Ancak mali bilirkişi tarafından, mahkeme ara kararına, dosyanın delil durumuna, HMK yargılama usullerine aykırı şekilde, davalı inceleme günü ticari defter ibraz etmemesine, yerinde inceleme talep etmemesine, bu nedenle kendisine davalı defterleri üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilmemesine rağmen davalıya ulaşarak davalı ticari defterleri hakkında da yerinde inceleme yaptığı ve kendi uzmanlık alanına girmediği halde, davalının dava konusu işi davalıya teslim etmiş olabileceği şeklinde görüş bildirdiği anlaşılmıştır.

Davacı vekilince bilirkişi raporuyla ilgili yasal sürede sunulan beyan dilekçesiyle, dosyaya yasal sürelerde cevap vermeyen ve hiçbir delil sunmayan, ticari defter ve kayıtlarını mali bilirkişi incelemesine ibraz etmemiş olan davalının bu aşamada delil sunmasına ve mali bilirkişinin kendisine verilmeyen yetkiye rağmen davalı defter ve kayıtlarını incelemesine muvafakatları olmadığı, bu durumun savunmanın genişletilmesi anlamına geldiği ve savunmanın genişletilmesine de muvafakatları olmadığı bildirilerek itiraz edilmiştir.

Davalıya yapılan ilk inceleme günü tebligatının usulsüz olduğunun anlaşılması üzerine 07/02/2020 tarihli celsede bu durum zabıtta da bildirilerek davalı defterinin mali bilirkişi vasıtasıyla incelenmesi hususunda yeni bir inceleme günü belirlenmiş, HMK md 222 ihtarıyla birlikte davalıya yeni inceleme günü (09/03/2020) usule uygun tebliğ edilmiş, inceleme gününde yine ticari defter ibraz edilmemiş, sadece dava konusu otel projesi olduğu ileri sürülen bir proje (dava dosyasına delil olarak sunulmamış olup) mali bilirkişi incelemesine ibraz edilmiş, ticari defter ve kayıtların ibraz edilmemesi nedeniyle davalı defterleri hakkında mali bilirkişi incelemesinin yapılamadığı tutanakla tespit edilmiştir.

Davacı ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu alınan mali bilirkişi raporunda özetle, davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarının açılış-kapanış noter tasdikleri yasal sürelerde yaptırılmış ve muhasebe kayıtları usulüne uygun tutulmuş yani sahibi lehine delil teşkil eder mahiyette olduğu, davacının ödemelerinin defterlerinde kayıtlı olduğu, davalının davacıya düzenlediği herhangi bir hizmet faturasının ise davacı defterinde kayıtlı olmadığı, takip tarihi itibariyle davacının 35.000,00 TL davalıdan alacak kaydının bulunduğu tespit edilerek bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı, HMK uyarınca yasal sürelerde dosyaya sunulan ve celbedilen deliller, HMK md 141 hükmü kapsamında, taraflar arasında hizmet alım akdi ilişkisi kurulduğu, davacının davalıya 35.000,00 TL ödeme yaptığını ispatladığı, davalıdan edimin ifasını takip öncesi keşide ettiği ihtarla da talep ettiği, davalının ise aldığı ödeme karşılığı davacıya hizmeti teslim ettiğini (karşı edimini ifa ettiğini) ispatlayamadığı,

mali bilirkişinin HMK hükümlerine ve mahkeme ara kararlarına, kendi uzmanlığına aykırı olarak raporuna yazdığı yukarıda açıklanan hususların (davacının muvafakatı bulunmadığı da gözetildiğinde) hükme esas alınamayacağı, bu nedenle TBK md.125 uyarınca davacının sözleşmeden dönerek ödediği bedelin iadesini talep edebileceği, davada sadece takipte istenen asıl alacak için itirazın iptalinin talep edildiği,

takip talebinde takip sonrası yasal faiz talep edilmekle taleple bağlı kalınarak yasal faiz talep edilebileceği anlaşılmakla, aşağıdaki şekilde davanın kabulü ile davalının takibe itirazının asıl alacak yönünden kısmen iptaline, ayrıca alacak likit ve itiraz haksız olduğundan davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatı hükmedilmesine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... Hakim ...