İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/508 K.2020/103

Mahkememizde görülmekte olan tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkilinin alacağının zayi olmaması için davalılar adına kayıtlı menkul ve gayrimenkuller ile hisse senetleri ve bankalardaki hesapları üzerine ihtiyati tedbir konulmasını,meydana gelen 4.078.861,01 TL maddi zararın 19/07/2019 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 2/2 maddesi uyarınca işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar ... A.Ş,...,... ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle;davacı kurumun veya davacının halefi oluduğu bankanın aleyhinde açılan davayı müvekkile ihbar etmeksizin tek başına yürütmesi ve son işlem tarihinden itibaren 19 yıl, dava tarihinden itibaren ise 11 yıldın fazla zaman geçtiktne sonra belge saklama süresinin dahi geçmesi nedeniyle tüm savunma enstürmanları ortana kaybolmuşken huzurdaki davanın zamanaşımı kurallarına aykırı olduğu giçi açıkca kötü niyetli olduğunu,aradan geçen yıllar nedeniyle,müvekkilinin esasa ilişkin olarak savunma yapmak ve delil sunmak kabiliyetinin dahi kalmadığını belirterek davanın zamanaşımı,şirket ortağı müvekkilleri yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile getirilen “Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ....” hükmü mevcuttur.

Nitekim somut dava dilekçesindeki talebin konusunun bir miktar para ödenmesine dönük ve alacağa ilişkin olduğu,TMSF tarafından bu davaya konu edilen alacağın bankacılık faaliyetinden kaynaklandığı, ticari dava olduğu, bu nedenle de asliye ticaret mahkemesinde dava açıldığı anlaşılmaktadır.

6325 sayılı Kanunun m.18/A.2 maddesindeki "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."

Açıklanan hüküm karşısında davacının,arabuluculuğa tabi olan bu davayı açtığı tarih itibariyle arabuluculuğa başvurmadığı ve nitekim arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin sunulmasını dava tarihi itibariyle imkansız hale getirdiği ortaya çıkmıştır.

Yukarıda açıklanan kanun hükümlerinde de belirtilmiş olduğu üzere belirtilen eksiklik,dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddini gerektirmektedir.

6100 sayılı HMK m.114/f.2 hükmü dikkate alındığında HMK m.115/f.1 hükmü gereği ise bu eksikliğin taraf teşkili olmasa dahi "her aşamada" ele alınması yasal olarak gerekli ve mümkündür.

Davanın dava şartı yokluğundan ret olunması karşısında davacının dava dilekçesindeki tedbir talebinin dahi takdiri gerekmektedir. Bu dosyadaki tedbir talebi asıl dava dilekçesi ile talep edilmiş olup, talep bu nedenle esas defterine istinaden görülmektedir.

Zaten tam da bu nedenle mevcut tedbir talebi için ayrıca bir harç alınması veya vekalet ücreti takdiri de mümkün değildir.Dava dilekçesine bağlı olarak ileri sürülen tedbir talebinin kabulü için öncelikle usulüne uygun olarak açılmış bir davanın usul hukuku açısından mevcudiyeti kaçınılmazdır.Dava şartı yokluğundan dolayı bir dava reddedilmiş ise usulen ortada bir dava olmadığı için bu davaya bağlı olarak açılmış tedbir talebinin dahi kabulü mümkün değildir.Mecelle'deki ifade ile "Vücutta bir şeye tabi olan,

hükümde dahi ona tabi olur."kaidesi gereği somut olay açısından asıl davaya bağlı olan tedbir talebi ile ilgili verilecek hüküm,asıl davada verilen hükmün mukadderatına bağlı olmak zorundadır.Nitekim ve bu nedenle kısa kararda açıklandığı üzere asıl davanın fer'isi niteliğindeki ihtiyati tedbir talebinin bu nedenle reddi gerekir.Gerekçe noktasında ayrıntılı olmamakla birlikte bir kısım mahkeme uygulamaları da benzer niteliktedir.(İstanbul BAM 13 H.D.2019/2027E.

2019/1668K.sayılı ilamı )

Yapılan açıklamalar karşısında,davacının arabulucuya başvurmaksızın bu davayı açmış olması karşısında 6102 sayılı TTK.m.5/A hükmüne atfen ve 6325 sayılı Kanuna eklenen m.18/A hükmü nedeni ile dava şartı yokluğundan dolayı davanın usulden reddine,dava şartı oluşmadığından asıl dava red olduğundan asıl davanın fer'isi niteliğindeki ihtiyati tedbir talebinin dahi usulden ve bu yönden reddine karar vermek gerekmiştir.

Başkan · ¸e-imzalıdır · Üye · ¸e-imzalıdır · Üye · ¸e-imzalıdır · Katip · ¸e-imzalıdır