İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/130 K.2021/733

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikte Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı şirketin, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre ...'nun işletme hakkı sahibi olduğunu, işletme hakkının 6001 sayılı Kanunun 30/5 ve 30/7 maddesi kapsamında ücretlendirilmekte olduğunu, davalının ise işletme hakkı davacı üzerinde bulunan köprü ve otoyolları kullanmış gerçek kişi olduğunu, davalı adına kayıtlı bulunan ..., ..., ... plaka sayılı araçların ücret ödemeksizin köprü ve otoyol geçişleri yaptığını, bedeli ödenmeyen ücretlerin tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, davalının süresinde itirazı ile takibin durduğunu belirterek, ...

27. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile müvekkili lehine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin yerleşim yeri İstanbul olduğundan yetkili icra dairesinin ve mahkemenin İstanbul icra daireleri ve mahkemeleri olduğunu, davanın hak düşürücü süreden sonra açıldığını, tüketici mahkemelerinin görevli olduğunu, müvekkilinin icra takibine konu ..., ..., ...plakalı araçlara ilişkin PTT'den HGS hesabı açtırdığını ve köprü ve otoyol geçişlerini bu şekilde ödediğini, müvekkiline ait araçların söz konusu tarihlerde köprüden geçiş yaptığını, yapılan geçişler esnasında HGS bakiyesinde yeterli para bulunmasına rağmen çekim yapılmadığını ve sonradan bu tutarın cezalı şekilde yansıtıldığını,

davacı tarafın da dilekçesinde belirttiği gibi müvekkilinin geçiş tarihini izleyen 15 günlük süre içinde HGS bakiyesinde yeterli para bulundurması gerektiğini, müvekkilinin sorumluluğunun bununla sınırlı olup ayrıca ödeme girişiminde bulunması gerekmediğini, dava konusu plakalarda geçiş tarihlerinde yeterli HGS bakiyesi bulunmasına rağmen davacı şirketin geçiş ücretlerini tahsil etmediğini, davacı şirketin kendi sorumluluğunu yerine getirmediğini, ayrıca cezalı tutarı da ekleyerek tüketici konumundaki müvekkilini sorumlu tuttuğunu ve icra takibi başlattığını, icra takibinde 08.06.2017 tarihli toplam 5 adet cezalı geçiş bulunduğunu,

halbuki müvekkilinin bakiye hareketleri kontrol edildiğinde bakiye bulunduğunu hatta davacı şirketin müvekkilinin geçişlerine ilişkin aynı gün bakiyesinden çok kez çekim yaptığını, 11.07.2017 tarihli geçişlere bakıldığında müvekkilinin bakiyesinde aynı tarihte davacının Kuzey çevre otoyolu geçişinden bakiyeden para çekimi yapıldığını ve buna rağmen bakiyede 81,35 TL kaldığını, diğer geçişin ise cezalı yansıtılıp gerekli çekimin yapılmadığını, davacı tarafın kötüniyete ilişkin iddiasının tamamen asılsız olduğunu, icra takibinden önce davacı şirketle defalarca konuya ilişkin görüşme sağlanmaya çalışıldığını,

ve bakiye yeterli olmasına rağmen çekim yapılmadığını dolayısıyla haksız yere ceza kesildiği, esas borçlu olunan geçiş ücreti olan 444,95 TL yi ödeme isteğinin iletildiğini fakat sonuç alınamadığını, aynı şekilde arabuluculuk görüşmelerinde de esas borçlu olunan kısmı ödemeye hazır olduklarını belirttiklerini, dolayısıyla davacının dilekçesinde bahsettiği haksız ve kötüniyet iddiasının tamamen gerçek dışı olduğunu belirterek, öncelikle davanın usulden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise işbu itirazın iptali davasının esastan reddine, ...

27. İcra Dairesi ...sayılı icra takibinin iptali ile takibinde haksız ve kötüniyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, davacının işlettiği köprü ve otoyollardan davalıya ait araçların ihlalli geçişlerine ilişkin geçiş ücreti ve dört kat cezası ile fer'ilerine (faiz, KDV) ilişkin alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. ... 27.İcra Müdürlüğü'nün ... E takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, davalı borçlunun süresinde yetkiye ve borca itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.

Dava ilk olarak ... 6.ATM ... E dosyasıyla açılmış, mahkemenin ... K sayılı kararıyla davalının mahkeme yetkisine itirazı kabul edilerek yetkisizlik kararı verilmiş, bu karar istinaf edilmeksizin kesinleştikten sonra yasal sürede talep üzerine mahkememize tevzi edilmiştir. ...

6.ATM'nin yetkisizlik kararında, itirazın iptali davalarına ilişkin özel dava şartı olan davalının icra dairesi yetkisine itirazı hakkında bir karar verilmemiş olduğu görülmüş, dava dosyasında HMK md 114'teki sıra da gözetilerek bu dava şartından önce mahkememizin görevli olup olmadığına ilişkin dava şartının değerlendirilmesi gerektiğinden ve yapılan araştırma sonucu mahkememizin yargılamada görevli olmadığı anlaşıldığından, davalının icra dairesi yetkisine itirazının görevli mahkemece değerlendirilmesi gerektiğinden, buna ilişkin bir hüküm kurulmamıştır.

Takip dosyası, sunulan ihlalli geçiş listeleri, hesap provizyon sorguları, ihlalli geçiş görüntüleri CD'si, davalı gerçek kişinin vergi dairesi ve ticaret sicil kayıtları, ihlalli geçtiği ileri sürülen araçların trafik tescil kayıtları celbedilerek incelenmiştir. Dava konusu araçların celbedilen trafik tescil kayıtlarında panelvan tarzı kamyonet oldukları, ancak kullanım amaçlarının hususi olarak kayıtlı olduğu görülmüştür.

Davalının... sayılı BKK çerçevesinde esnaf sınırını aşıp aşmadığının ve tacir sayılıp sayılamayacağının tespiti amacıyla celbedilen vergi dairesi mükellefiyet kayıtları ve ihlalli geçiş tarihlerine isabet eden 2016-2017 yıllarına ilişkin vergi dairesine verdiği gelir vergisi beyannameleri ile eki performans bilgileri tablosu ve işletme hesap özetleri incelendiğinde, ihlalli geçiş tarihlerinde de dava tarihinde de işletme hesabı usulünde defter tuttuğu, hediyelik eşya-takı perakende ticareti faaliyetinin bulunduğu,

2016 gelir vergisi beyannamesinde beyan edilen yıllık gayrisafi alış-satış tutarlarının VUK md.177/1'de düzenlenen 168.000 TL ve 230.000 TL'lik limitlerin yarısını aşmadığı, 2017 gelir vergisi beyannamesinde beyan edilen yıllık gayrisafi alış-satış tutarlarının da VUK md.177/1'de düzenlenen 170.000 TL ve 230.000 TL'lik limitlerin yarısını aşmadığı, bu nedenle ticari faaliyetinin esnaf sınırları içinde kaldığı ve tacir sayılamayacağı, ancak tüketici de olmadığı tespit edilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olay TTK md.4'te düzenlenen mutlak ticari dava türlerinden olmadığı gibi, her iki tarafın tacir olduğu nispi ticari dava da sayılamayacağından, bu nedenle HMK md 2 gereği genel görevli mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi yargılamada görevli olduğundan, görev konusu kamu düzeninden dava şartı ve mahkemece re'sen her aşamada gözetilmesi gereken husus olmakla, HMK md 114/1-c ve 115/2 uyarınca aşağıdaki şekilde görev yönünden dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip Hakim