İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/494 K.2023/430

Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında görülen İTİRAZIN İPTALİ davasının mahkememizde yapılan yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile müvekkili bankanın yönetim ve denetiminin ...'na devredilmesine karar verildiğini, aynı kurulun ... tarih ve ... nolu kararı ile ... A.Ş.'nin tüm aktif ve pasifleriyle birlikte müvekkil ...

A.Ş. ile devren birleştirilmesine karar verildiğini, Fon Bankası olan müvekkili Bankanın, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 140 maddesi hükmü gereğince, gerek borçlu ve gerekse de alacaklı olduğu dava ve icra takiplerinde her türlü resim, harç ve fondan muaf olduğunu, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu'nun 109. maddesi hükmü çerçevesinde, Fon Kurulu'nun 07.12.2005 tarih ve 515 sayılı kararı ile müvekkili Banka ...

A.Ş.nin Ana Sözleşmesi'nin 2. maddesinde belirtilen ünvanının: “...” olarak değiştirildiğini, ünvan değişikliğinin ... tarih ve ... sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayımlanarak Ticaret Siciline tescil ve ilan edildiğini, davalı ...'ın müvekkili banka bünyesinde birleşen ...

A.Ş.nin kredi müşterisisi dava dışı asıl borçlu ...A.Ş.'nin kefili olup genel kredi sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığından, borcun asıl ve fer'ilerinin tamamından asıl borçlu ile birlikte sorumlu bulunduğunu, borçlunun Genel Kredi Sözleşmesi gereğince yüklenmiş olduğu edimleri yerine getirmediğini, şirket lehine verilmiş teminat mektubunun komisyon borcunu ödemediğini, bu nedenle, barçlu şirket ve kefile karşı ... 12. İcra Müdürlüğü'nün...

(Eski: ...) sayılı dosyası ile 08.06.2010 tarihinde toplam 78.271,51-TL nakdi alacağın işleyecek 4105 temerrüt faizi ve BMVile birlikte tahsili, ...

A.Ş. kaynaklı mer'i 2.973,45-TL tutarlı gümrük teminat mektubunun takip tarihi itibariyle faizli güncel karşılığı olan 42.871,91-TL gayrinakdi borcun deposu talepli icra takibi başlatıldığını, borca ve icra takibine itiraz edildiğini, arabuluculuk başvurularında anlaşama sağlanamadığını belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına, davalının % 40 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taleplerin zamanaşımına uğradığını, icra takibinin İİK'nun 67. maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre geçirildikten sonra açıldığını, aynı alacak iddiasına dayanarak tekrar tekrar icra takibi yapıldığını, icra takipleri ve gönderilen ödeme emirlerinin mükerrer olduklarını, derdestlik itirazında bulunduklarını, dava konusu teminat mektuplarından doğan bir borcun bulunmadığını, teminat mektuplarının ilişkili olduğu gümrük taahhütlerinin zamanında ve gereği gibi kapatıldığını, böylelikle anılan teminat mektuplarının konusuz kaldığını, hatta önemli bir kısmının iade edildiğini,

davanın yaklaşık 26 yıl önce tanzim edilmiş teminat mektuplarına ilişkin olunduğunu, asıl borçlu şirketin de yaklaşık 20 yıldır gayri faal durumda olduğunu, yönetim ve temsil organlarının bulunmadığını, belge ve doküman bulmakta güçlük yaşandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava; bankacılık işlemlerinden kaynaklanan alacakların ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İtirazın iptali davalarının 2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Davacı ... 12. İcra Müdürlüğü'nün ... (Eski: ...) sayılı dosyası ile 26/10/2010 tarihinde, davalı ile dava dışı ... ile ... Tic.

A.Ş. aleyhine, Genel Kredi sözleşmesine dayanarak, 57.687,03.-TL asıl alacak, 19.599,98.-TL işlemiş faiz, 984,50.-BSMV olmak üzere toplam 78.271,51.-TL nakit ve 3.194,44.-TL Gümrük Teminat mektuplarından kaynaklanan takip tarihi itibariyle faizli karşılığı olan 45.408,78.-TL gayri nakit alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlattıktan sonra (...) ödeme emrinin borçlu/davalıya 08/08/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 13/08/2018 tarihinde hiçbir borcu olmadığını, borcun tamamına ve faize itiraz ettiğini belirterek takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair belgeye rastlanmadığı,

davacının da 16/07/2021 tarihinde 78.271,51.-TL nakit, 2.973,45.-TL Gümrük Teminat mektuplarından kaynaklanan takip tarihi itibariyle faizli güncel karşılığı olan 42.871,91.-TL gayri nakit alacak üzerinden huzurdaki itirazın iptali davası açtığı anlaşılmaktadır.

Hak Düşürücü Süre İtirazları Yönünden;

İcra takibine konu borca İtiraz dilekçesinin alacaklı tarafa tebliğ edildiğine dair bir belgeye icra dosyasında rastlanmadığından davanın 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde açıldığı kabul edilmiştir. Davalı vekilinin bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiştir.

Bilirkişi raporuna karşı beyanları içeren 09.03.2023 tarihli dilekçesinde hak düşürücü süre yönünden UYAP log kayıtlarının çözümlerinin istenmesini talep etmiş ise de Adalet bakanlığı Bilgi İşlem Genel Müdürlüğü'nün 01.07.2022 tarihli cevabi yazılarında evrakların içeriğinin görüntülenemediği, bir evrakın ancak evrak birim tarihi ve birim evrak numarası bildirildiğinde kayıt incelemesi yapılabildiği bildirilmiştir.

Bu nedenle, davalı borçlunun borca itiraz dilekçesinin alacaklı vekiline tebliğ edilip edilmediği hususunun log kayıtları ile detaylı incelemek mümkün değildir. Bu yönde yani borca itiraz dilekçesinin tebliğ edildiğine dair icra dosyasında bir karar, kayıt vb. Yoktur. İcra takibinin durdurulmasına ilişkin 16.08.2018 tarihli icra müdürlüğü (1) nolu kararında da tebliğ gideri ödenmiş ise itiraz dilekçesinin tebliğine karar verilmiştir.

Borca itiraz dilekçesinde de böyle bir talep olmadığı gibi, masraf verildiğine dair de şerh, kayıt yoktur. UYAP kayıtlarında da böyle bir işlem yapıldığına dair kayıt bulunmamaktadır. Zaten davalı vekili de 19.07.2022 tarihli dilekçesinde icra takibinin durdurulmasına ilişkin kararın davacı vekilince UYAP üzerinden açıldığı, okunduğu bilgisine ulaşmaya çalışmaktadır.

Davacı vekilinin bu karardan haberdar olması ile birlikte 1 yıllık hak düşürücü sürenin işlemeye başlayacağı kanısındadır. Oysa bu süre öğrenme ile değil, tebliğ ile başlamaktadır.

Yargıtay'ın kabulü bu yöndedir (Emsal: Yargıtay 11.HD.nin 23/11/2022 tarih ve 2021/7606 E. 2022/8258 K.ile 07/03/2022 tarih ve 2020/7345 E. 2022/1585 K. ve Yargıtay 3.HD.nin 10/10/2022 tarih ve 2022/4437 E. 2022/7530 K.ile 26/05/2022 tarih ve 2022/3381 E. 2022/5119 K.ile 05/04/2022 tarih ve 2022/620 E. 2022/3140 K.ile 18/11/2021 tarih ve2021/6500 E. 2021/11683 K.ve Yargıtay 19.HD.nin 02/06/2020 tarih ve 2018/1745 E. 2020/730 K.ve Yargıtay 13.HD.nin 05.12.2019 tarih ve 2016/26669 E. 2019/12168 K. Vb).

Bu nedenle davalı vekilinin bu yöndeki tahkikatın derinleştirilmesi gerektiğine ilişkin görüşünün davayı uzatmaktan başka bir işe yaramayacağı düşünüldüğünden dava ve usul ekonomisi gereği kabul edilmemiştir.

Derdestlik İtirazları Yönünden;

Davacı vekili, aynı alacak için 2010 yılında ... 12. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında ve 2018 yılında ... sayılı dosyasında icra takibinde bulunulduğunu belirterek derdestlik itirazında bulunulmuş ise de icra takibinin tek olduğu, ... sayılı takip dosyasının yenilenmesi ile 2018/830 numarayı aldığı anlaşıldığından davalı vekilinin derdestlik itirazı yerinde görülmemiştir.

Zamanaşımı Def'i Yönünden;

Kredi alacaklısı ..., Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun 30.11.2001 tarihli kararı ile ...'ye devredilmiştir.

İcra takibi 26/10/2010 tarihinde başlatılmış ve böylece TBK.nun 154/2.maddesi gereğince zamanaşımı kesilmiştir. Yine aynı madde hükmüne göre 16/07/2021 tarihinde dava açılarak zamanaşımı tekrar kesilmiştir.

Davalı vekili zamanaşımı itirazında bulunmuş ise de 5411 sayılı bankacılık Kanunu'nun Zamanaşımı başlıklı 141. Maddesi gereğince; Bu kanundan kaynaklanan Fon alacaklarına ilişkin dava ve takiplerde zamanaşımı süresi yirmi yıldır. Bu nedenle zamanaşımı itirazı yerinde görülmemiştir.

Esas Yönünden;

Nakit alacaklar açısından;

Taraflar arasında kredi sözleşmesinin varlığı tartışma konusu değildir.

Çözümlenmesi gereken sorun, davacı bankanın alacağının bulunup bulunmadığı, var ise miktarının ne olduğu noktasında toplanmaktadır.

Tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ile beraber alınan bilirkişi raporları ve yapılan yargılama sonunda;

6100 sayılı HMK.nun "Delil Sözleşmesi" başlıklı 193.maddesi gereğince, taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler. Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir. Taraflar arasında imzalanan "Genel Kredi Sözleşmesi"nin 51. maddesi gereğince çıkabilecek her türlü uyuşmazlıkta bankanın defter ve bilgisayar kayıtlarının geçerli delil olarak kabul edileceği konusunda anlaşmışlardır.

Dava dışı ... A.Ş. ile ... A.Ş. Arasında bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak ve tablo halinde izah edildiği, birer fotokopilerinin dosyaya sunulduğu üzere genel toplamda 67.500,00 TL (67.500.000.000,-ETL) ve 900.000,00 USD tutarında Genel Kredi Sözleşmeleri imzalamışlardır. Davalı da bu sözleşmeleri genel toplamda 67.500,00 TL (67.500.000.000.-ETL) ve 900.000,00 USD kefalet limitleri ile her sözleşme müşterek borçlu ve müteselsil kefil başlık altı 42. Sayfasında Adı Soyadı, Kefil olduğu miktar ve kefalet tarihi yazılı olarak imzalamış olduğu tespit edilmiştir. Bu bilgiler mahkememizce de gözlendiğinden davalının kefaletinin hukuken geçerli olduğu kabul edilmiştir.

Davacı bankanın dava dışı asıl borçlu şirkete, 1994 ve 1995 yıllarında 17 adette toplam 3.271,70 TL. lik Teminat mektubunun gümrük giriş müdürlüklerine “Kat'i ve Süresiz olup limit dışıdır.” Açıklaması ile verilmiş olduğu, bu teminat mektuplarının her birinin 899,99 TL.nin altında olması nedeniyle ... Gümrük Müdürlüğü'nün ... tarih ... sayılı yazıları ile ... Saymanlık Müdürlüğü tarafından 2021 yılında ...'ye iade edilmiş olduğu “...

Gümrük Müdürlüğü'nün ... sayı ve ...-Esas, Birleşik Fon bankası Konulu yazıları içeriği ve eki liste ile bildirilmiş olduğu. teminat mektuplarının muhtelif tarihler de 16.04.2021 tarihine kadar toplam 297,92 TI. lık kısmı, 16.04.2021 tarihinden sonra da bakiye 2.973,45 TL. lık kısmı iade olmak üzere en son 03.08.2021 tarihinde toplam 3.271,70 TL. olarak tamamının iadelerinin sağlanmış olduğu, Ticaret Bakanlığı ... Gümrük Müdürlüğü'nün ...

Sayılı cevabi yazıları ekinde 15.04.2020 tarihinde “10 yılı geçmiş ve 899 TL. nın altında bulmaları” açıklaması ile ...A.Ş. adına ... A.Ş.ne teslim edilmiş 1.260 adet teminat mektupları ile iade edilmiş olduğu, bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.

... A.Ş., sözleşme ilgili maddelerine dayanarak ... 6. Noterliği'nin... tarih ve ... yev.

No.lu ihtarnamesi ile dava dışı asıl borçlu şirket ile davalı ve diğer kefil ...'e, teminat mektuplarından devre komisyonu dönemlerine ait ödenmeyen devre komisyonları alacaklarının 30.07.2001 tarihi itibariyle 212.283.356,- TL olduğu belirtilerek, sonuç olarak meri bulunan teminat mektuplarının depozito hesabına teminat olarak nakden yatırımasını, teminat mektup bedelleri toplamı 3.271.347.000,-TL ile komisyonlardan 30.07.2001 tarihi itibariyle doğan 212.283.356,-TL olmak üzere toplam 3.483.630.356.- TL'nin 24 saat içinde bankaları veznelerine depo edilmesi ihtarında bulunmuştur.

İhtarnamenin davalıya 01.08.2001 tarihinde tebliğ edildiği, verilen 24 saatlik süre göz önüne alındığında davalının 03.08.2001 tarihi itibariyle temerrüt halinde olduğu kabul edilmiştir. Bilirkişinin de bu tespitinde bir yanlışlık yoktur.

Bilirkişinin yaptığı hesaplama sonucunda davacı bankanın asıl alacağının 57.357,03 TL, gecikme faizinin 19.551,67 TL, BSMV'nin 977,58 TL, Teminat Mektupları Kat Komisyonunun 330 TL, bu komisyonun BSMV'nin 4,5 TL, Teminat Mektupları Kat Komisyon faizinin 48,31 TL, bunun BSMV'sinin 2,42 TL olmak üzere toplam alacağının 78.271,51 TL olduğu tespit edilmiştir.

Davacı bankanın icra takibi başlatılırken Teminat Mektupları Kat Komisyonunu ana paraya eklediği, buna ilişkin faiz ve gider vergilerinin de ilgili kalemlere eklendiği anlaşılmış, yapılan takibin banka kayıtları ile uyumlu olduğu gözlenmiştir. Böylece bankanın nakit talebi olduğu gibi kabul edilmiştir.

Gayri Nakit Alacaklar Açısından ise;

Bu husus yukarıda işaret edilen sözleşmenin "Bankanın Nakit Depo Edilmesini veya Ek Teminat Verilmesini İsteme Yetkisi" başlıklı 13.üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre; Banka dilediği her zaman kullandırılan kredi karşılığında müşterinin borçlarından gerekli gördüğü kısmına teminat olmak üzere tayin edeceği miktarda nakdin DEPO edilmesini isteyebilir. Bloke edilen nakit bankanın doğmuş ve iş bu sözleşmeden ve diğer ssebeplerden veya tazmin edilmemiş teminat mektuplarından, kontrgarantilerinden veya diğer garantilerden doğacak alacakları için bankaya rehnedilmiş olup, bloke nakit için faiz yürütülemez ve banka parayı dilediği alacağına her zaman mahsup edebilir.

Yine sözleşmenin "Kefalet" başlıklı 20.13.maddesinde de 13. Maddeye atıfta bulunularak kefilin, banka ile müşteri arasındaki genel kredi sözleşmesinin 13. maddesinin ve kefaletin niteliğine aykırı olmayan diğer maddelerinin tamamının kendi hakkında da aynen uygulanmasını bu maddelerde yer alan hususları aynen taahhüt ettiğini kabul etmiştir. Öyle ise kefillerin de gayri nakit borçlardan sorumlu olacağı çok açıktır.

Bilirkişi yaptığı inceleme ve hesaplama sonunda, raporda tablo halinde ayrıntılı olarak gösterdiği üzere 3.194,44 TL (Gümrük mevzuatına göre faiz ve gecikme cezası ile birlikte 45.124,09 TL) mektup bedellerinin davalıdan (kefilden) de depo edilmesi talebinde bulunmasının mümkün olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Yukarıda açıklanan sözleşme hükümleri doğrultusunda bu görüşte bir isabetsizlik yoktur. Ancak.

Bilirkişi raporunda tablo halinde belirtilen ve listelenen teminat mektuplarının muhtelif tarihler de 16.04.2021 tarihine kadar toplam 297,92 TI. lık kısmının, 16.04.2021 tarihinden sonra da bakiye 2.973,45 TL'lık kısmı iade olmak üzere en son 03.08.2021 tarihinde toplam 3.271,70 TL olarak dava tarihi olan 16.07.2021 itibariyle tamamının iadelerinin sağlanmış olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin gayri nakit talepleri kabul edilmemiştir.

Davaya konu alacağın likit (belirlenebilir) olduğu anlaşılan kredi sözleşmesine dayalı olduğundan, alacak miktarı üzerinden davalıların haksız itirazı nedeniyle takdiren % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KATİP ... HAKİM ...