İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/656 K.2021/631

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafın, ... 23.İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyası ile müvekkili şirket aleyhine ilamsız takip başlattığını, işbu ilamsız takibe dair ödeme emrinin müvekkili şirketin e-tebligat adresine gönderilmiş olmasına rağmen, tebliğ tarihinde şirket yetkilisinin şahsi sağlık mazereti bulunmasından dolayı tebligatların gereği gibi kontrol edilemediğini ve takibin kesinleştiğini, ancak ilamsız takip yönünden işbu ödeme emrinin ekinde herhangi bir belge ibraz edilmediği gibi dayanak evrakların aslı gibidir suretlerinin de sunulmadığını, müvekkili şirket ile davalı arasında ...

17.Noterliği .. tarih ve ... yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" düzenlendiğini, bu sözleşme kapsamında müvekkili şirketin tüm borçları ile yükümlülüklerini yerine getirerek ... ili, ... ilçesi, ... ada, 84 parselde kayıtlı bina inşaatını bitirerek tüm daireleri, aralarında davalının da bulunduğu arsa maliklerine teslim ettiğini ve hatta binanın tümden iskanının da tesis edildiğini, müvekkili şirketin bu bina inşaatı işini sonradan üstlendiğini, davalı ve diğer arsa maliklerini önceki müteahhitin hileli ve/veya dolandırıcılık niteliği taşıyan faaliyetlerinden kurtararak,

inşaatın gerektiği gibi yürütülmesini ve teslimini sağladığını, dolayısıyla müvekkili şirket ile davalı arasında hiçbir borç/alacak ilişkisinin olmadığını belirterek, öncelikle İİK m.72/3 uyarınca dosya güncel kapak hesabının %15'i fazlası oranında müvekkili şirketçe mahkemeye teminat yatırılması ile ... 23.İcra Dairesinin ...

Esas sayılı takip dosyasının tedbiren durdurulmasına karar verilmesini, akabinde esasta yapılacak inceleme ile müvekkili şirketin borçlu olmadığının tespiti ile takibin iptaline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiş, dava değeri olarak 1.000,00 TL bildirerek bu tutar üzerinden peşin harç yatırmıştır.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki eser (Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi) sözleşmesi nedeniyle davalı arsa payı sahibi tarafından başlatılan kesinleşmiş ilamsız takiple ilgili menfi tespit talebine ilişkindir. Öncelikle mahkememizin görevli olup olmadığı yönünden dava şartı değerlendirilmiş olup, bir davanın asliye ticaret mahkemesinde görülebilmesi için ya mutlak ticari dava ya da nispi ticari dava olması zorunludur.

Dava, konusu itibariyle TTK md 4 kapsamında TTK'da sayılan hususlardan doğan mutlak ticari dava olmadığı gibi, takip de kambiyo senetlerine özgü takip olmayıp ilamsız takiptir; ayrıca her iki tarafın tacir olduğu ve her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren hususlardan doğan nispi ticari dava da olmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim dava dilekçesine ekli 12/04/2017 tarihli sözleşmede açıkça görüldüğü üzere (davacı tacir ise de) davalı gerçek kişi (arsa üzerinde dava dışı diğer maliklerle birlikte elbirliği mülkiyeti bulunan) arsa payı sahibi olup, davalının tacir sıfatı bulunduğu ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesinden kaynaklandığına dair bir delil-beyan da dosyaya sunulmamıştır.

Bu nedenle mutlak veya nispi ticari dava niteliği taşımayan somut uyuşmazlıkta asliye ticaret mahkemeleri yargılamada görevli değildir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkta hangi mahkemenin görevli olacağına dair yapılan hukuki değerlendirme sonucunda, her ne kadar 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanunun 3/1 bendi ile eser sözleşmeleri de bu Kanunun kapsamına (tüketici işlemi kapsamına) alınmış ise de, somut olayda olduğu gibi, inşaatın bitiminde bağımsız bölüm alacak olan davalının ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket ettiğinden sözedilemeyeceği, amacının salt kişisel ihtiyaçları için kullanma, tüketme amacını aştığı, Kanun'un 3/k maddesindeki "tüketici" tanımına uymadığı anlaşılmaktadır.

Davalının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmasındaki amaç tek başına tüketici olarak konut sahibi olmak değil, aynı zamanda arsasını değerlendirmek ve ekonomik kazanç elde etmektir. Bu nedenle, arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saik, 6502 sayılı Kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklıdır.

6502 sayılı Kanun'un amacı ve kapsamı ile 3. maddedeki tanımlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; kullanma ve tüketme amacıyla yapılan, basit nitelikli "evi için mutfak dolabı yaptırmak, boya ve badana yaptırmak, ticari olmayan aracını tamir ettirmek vb." şeklindeki dar kapsamlı ve olağan tüketimi konu alan eser sözleşmelerinin, 6502 sayılı Kanun'un 3/l maddesi kapsamında kaldığı ve buna ilişkin davalara Tüketici Mahkemeleri'nce bakılması gerektiği; buna karşılık, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi konusu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi,

kapsamı ve boyutu dikkate alındığında, bu davaların ise genel mahkemelerde görülmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi uyarınca dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. Nitekim İstanbul BAM 15.HD'nin 2020/1834 E 2020/1540 K sayılı, İstanbul BAM 37.HD'nin yargı mercii tayinine ilişkin 2020/1835 E 2021/715 K sayılı içtihatları ve daha pek çok emsal içtihadı da aynı yöndedir.

Tüm bu nedenlerle, görev konusu kamu düzeninden ve yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gereken dava şartı olduğundan, dava dilekçesindeki ihtiyati tedbir talebinin de HMK md 390 uyarınca görevli mahkemece (eksik harç tamamlatılması vb eksiklerin giderilmesi gerekip gerekmediği görevli mahkemece değerlendirilerek) karara bağlanması zorunlu olduğundan, tedbir talebinin süratle değerlendirilebilmesini teminen, görev konusunda dosya üzerinden inceleme yapılabileceği kanaatiyle, aşağıdaki şekilde HMK md. 114/1-c ve 115/2 gereği görev yönünden dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... Hakim ...