İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/827 K.2022/471

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;üvekkil şirket davalı/borçlu şirket ve yine davalı borçlu şirketin adi ortak olarak borçlarından sorumlu olduğunu, ... Adi ortaklığından olan cari hesap alacağı mevcut olduğunu, bu alacağın Kuzey ...- ...

İşlerinden kaynaklandığını, söz konusu işler anlaşmaya uygun olarak yapılıp davalı/borçluya teslim edildiğini, yapılan işlerin bedelleri davalı/borçlu şirkete ve davalı şirketin adi ortağı...Adi ortaklığına fatura edildiğini, faturaların kabul edildiğini ve ticari defterlere işlendiğini icra takibine konu yaptıkları cari hesap alacağının 22.298,81-TLsi ...Ortaklığı adına tahakkuk ettiğini cari hesap alacaklına ilişkin olduğunu, alacağa ilişkin cari hesap ekstreleri icra dosyasında mevcut olduğunu, her iki cari hesaptan da davalı/borçlu sorumlu olacağından tek takip ile alacak talep edildiğini,

davalı tarafında kabulü ile 3.8.2017 tarihinde 22.550,00-TL ve 148.000,00-TL olmak üzere toplam 170.500,00-TL değerinde teminat mektubunun davalı şirkete teslim edildiğini, müvekkilin hesabına 50.000,00-TL gönderdiğini, bakiyenin ödenmesi için yaptıkları tüm müracaatlar davalı tarafça "idare para vermiyor" gerekçesi ile geri çevrilerek müvekkil şirkete ödeme yapılmadığını, davacı borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazlarının iptali ile ... 28. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile açılan takibin Bilirkişi Raporu ile hesap edilecek miktarı 16.200,00-TL üzerinden işleyecek avans faizi ile birlikte devamını, kötü niyetli davalı/borçlunun alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini ve yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davalı tahmiline karar verilmesi gerektiğini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Müvekkil şirkete karşı ortağı olduğu Adi Ortaklığın ortağı sıfatıyla takip başlatılmadığını, bu ödeme emrine dayalı olarak Adi Ortaklığın borcu dolayısıyla müvekkil şirketten talepte bulunulmasının mümkün olmadığını, müvekkil şirket ... 28. İcra Müdürlüğünün ...E.

Sayılı İcra Takibi kapsamında davacıya olan borcunu Ödediğini, başka herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacının itirazının kötü niyetli olarak icra harç ve masraflarını ödememek amacıyla yapıldığına ilişkin iddialarının dayanaksız olduğunu, davacı takibinde İcra ve İflas Kanununun 67. Maddesi gereğince kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, mahkeme aksi kanaatte ise 98.052,76-TL üzerinden talep edilen icra inkar tazminat talebi haksız ve hukuka aykırı olup icra inkar tazminatının davaya konu edilen meblağ üzerinden hesaplanması gerektiğini, davanın armada iş merkezi ...adresinde bulunan ...(Merkez İtalya) ...

Şubesine ihbar edilmesini, davacı şirket tarafından açılan haksız itirazın iptali davasının reddini, müvekkil şirket lehine icra takibinin başlatıldığı tarih gözetilerek itiraz edilen bedel üzerinden %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı şirket üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

Mahkememizce kaldırma ilamı öncesinde; davanın kabulüne dair verilen karar İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 2019/488 Esas 2021/2175 Karar sayılı ilamında: Mahkemece ön inceleme duruşmasında tahkikat aşamasına geçildiği ve devamında sözlü yargılamaya geçilerek karar verildiği görülmüştür.

Mahkemece, yukarıda usul hükümleri göz önünde bulundurularak, dilekçe teatisi, ön inceleme ve tahkikata geçiş aşamalarının usulüne uygun bir şeklide yerine getirilmesi, davalının sunacağı cevap ve delil dilekçesindeki delillerin değerlendirilmesi gerekirken, adil yargılama hakkının en önemli unsuru olan ve HMK 27. madde de düzenlenen hukuki dinlenilme hakkına aykırı şekilde savunma hakkı kısıtlanarak yazılı olduğu şekilde uygulamaya gidilmiş olması doğru olmamıştır (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 26/11/2018 tarih 2018/4262 E., 2018/4682 K. sayılı kararı).

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalı vekilinin diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin, istinaf talebinin usul yönünden kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6. bendi gereğince kaldırılarak" denilerek Mahkememiz kararı kaldırılmış, dosya yukarıda belirtilen esas sırasına kaydedilmiştir.

Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;

Uyuşmazlığın; Eser sözleşmesine dayalı olarak cari hesap alacağından kaynaklı ... 28. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takibin 16.200,00-TL üzerinden yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebinden ibaret olduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamında bulunan ''... Yapım İşleri Sözleşmesi'' nin incelenmesinde; ilgili sözleşmede taraf olarak davacı ile davalının da içinde bulunduğu ... taraf olarak imzalandığı görülmüştür.

Huzurdaki davanın itirazın iptali davası niteliğinde olduğu, takip konusu ... 28. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı takip dosyasının incelenmesinde icra takibinin davacı tarafından sözleşmenin tarafı olan adi ortaklığın ortaklarından yalnızca davalı ...' a karşı başlatıldığı görülmektedir.

Husumet dava şartı olduğundan yargılamanın her aşamasında talep üzerine ya da re’sen dikkate alınmalıdır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından ve ortakların adi ortaklığa ait haklar üzerinde birlikte hak sahibi olduklarından davanın adi ortaklığı oluşturan gerçek veya tüzel kişilere ayrı ayrı yöneltilmesi gerekir. (Bkz. Yargıtay 19 HD, 16/02/2017 tarih, 2016/5608 -2017/1224 E.K ve 20/12/2017 tarih, 2016/4134-2017/1286 E.K sayılı ilamları).

Bu kapsamda benzer nitelikteki uyuşmazlıklarda yüksek mahkemelerce verilen içtihatların tetkiki yoluna gidilerek yapılan incelemede; "...Somut olayda, davacı tarafından ... adi ortaklığı aleyhine adi ortaklığı oluşturan tüm kişiler (...) taraf gösterilerek dava açılması gerekirken davalı ... şahsına karşı açılan davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken..." (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 2018/2138 Esas, 2020/519 Karar sayılı ilamı)

"...Dava itirazın iptaline ilişkindir. Davalı savunmasında, malları dava dışı ...ile birlikte adi ortaklık şeklinde işlettikleri iş yeri için aldıklarını, bedelinin diğer ortak ... tarafından ödendiğini savunmuştur. Dosyadaki belgelerden ve bilirkişi raporundan davalı ile dava dışı .... arasında adi ortaklık olduğu anlaşılmaktadır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından davanın adi ortaklığı oluşturan gerçek veya tüzel kişilere ayrı ayrı yöneltilmesi gerekir.

İcra takibi adi ortaklığı oluşturan ortaklardan ...’ na karşı başlatılmış dava da bu şahıs aleyhine açılmıştır. Adi ortaklığa yöneltilmiş geçerli bir icra takibi olmadığından öncelikle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken..." (Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 2016/5608 Esas, 2017/1224 Karar sayılı ilamı) şeklinde tespit ve değerlendirmelerde bulunulmuştur.

Emsal İstinaf ve Yargıtay uygulaması da gözetilerek; ''...'' ne ... adi ortaklığının taraf olmasına karşın, takip konusu ... 28. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı takibin adi ortaklığın ortaklarından yalnızca davalı ...' a karşı başlatıldığı; adi ortaklığı yöneltilmiş geçerli bir icra takibi olmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddine, davalının kötü niyet tazminatı talebinin ise esastan reddedilen bir itirazın iptali davasının bulunmaması nedeniyle şartları oluşmadığından ayrıca reddine, dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.

Katip Hakim