İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/33 K.2023/338

Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında görülen İTİRAZIN İPTALİ davasının mahkememizde yapılan yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Karayolları Genel Müdürlüğü ile müvekkil şirket arasında akdedilen geçiş ihlaline konu otoyolun Yap-İşlet-Devret Modeli (YİD) ile Yapılması, İşletilmesi ve Devri İşi"nin görevli şirket olarak müvekkili şirket tarafından üstlenildiğini, bahse konu sözleşme kapsamında kesin kabullerinin gerçekleşmesi sonrasında işletmeye alınacak otoyol kısımlarında geçiş ihlali yaşanması halinde 6001 sayılı Karayolları Genel MüdürlüğününTeşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun 30. maddesinin 5. fıkrası hükümlerine göre YİD modeli ile yapılan otoyoldan geçiş yapanlar ile işletme arasında zımnen yapılmış bir sözleşmenin var olduğunun kabulü gerektiği,

ilgili mevzuatlardan da anlaşılacağı üzere, ihlalli geçişler söz konusu olduğunda söz konusu geçişin yapıldığı günden itibaren 15 gün içinde otoyol ücretinin, söz konusu ücretli yolu kullananlar tarafından ödenmesi gerektiği, ödeme sürecine ilişkin bildirimin ise otoyol levhalarında belirtildiğini, buna rağmen söz konusu yasal takibin 15 gün geçer geçmez başlatılmadığını, borçluya borcunu ödemesi için fazlaca vakit tanındığını fakat davalı borçlunun otoyol kullanımından kaynaklanan borcunu ödemediğini, başlatılan yasal takibe (...

7 İcra Müdürlüğünün...sayılı dosyası) de itiraz ettiğini, zorunlu arabuluculuğa başvurulduğunu ancak uzlaşma sağlanamadığını belirterek, davalı borçlunun haksız, hukuka aykırı ve iyi niyetten uzak olarak yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, borçlunun kötü niyeti sabit olduğundan takip konusu alacağın % 20’ından az olmamak üzere icra inkâr tazminatına/kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevabında; Müvekkil şirket, ağırlıklı Okulların ve bazı spor kulüplerinin Sporcularını taşıyan bir Servis Taşıma şirketi olduğunu,... plakalı araçta paralı geçişler için HGS geçiş bandrolü bulunduğunu, HGS bandrolünün de İş Bankasından alınmış, otomatik ödeme/tamamlama talimatı bulunduğunu, davacı şirketin, geçiş cihazlarının bazılarının bozuk olduğunu, kasıtlı ve iyiniyetli olmayan davranışlarının kanıtlanmasının zor olduğunun bilincinde olduklarını, davacı şirketin, bazen mükerrer tahsilat yaptığını, davacı şirketin, yasal düzenlemelerin ardına sığınarak fırsatçılık yaptığını ve TMK. 2 maddesindeki hüsnüniyet ilkesine açıkça aykırı olduğunu, hukukun, kötüniyeti korumaması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava; ticari hizmet satım ilişkisine dayalı borcun (Otoyol Geçiş Ücretleri) ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

İtirazın iptali davalarının 2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Davacının .... 7. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile 15/11/2021 tarihinde, davalı aleyhine, 1.752,50.-TL asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, (...) ödeme emrinin borçlu/davalıya 17/11/2021 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 22/11/2021 tarihinde hiçbir borcu olmadığını, borcun tamamına ve faize itiraz ettiğini belirterek takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair belgeye rastlanmadığı, davacının da 10/01/2022 tarihinde 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde 1.752,50.-TL toplam alacak üzerinden huzurdaki itirazın iptali davası açtığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu geçiş hizmetinin verilerek hizmet tesliminin yapıldığı hususunda uyuşmazlık yoktur.

Uyuşmazlık, davalının otoyol geçiş hizmeti nedeniyle yapılan geçişlerin ihlalli geçiş olup olmadığı, ödemelerin yapılıp yapılmadığı, HGS bakiyelerinin mevcut olmasına rağmen yapılamayan geçiş ücreti tahsilatında davalının kusur ve sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Çözümlenmesi gereken, sorunlardan biri de başka davalarda rastlandığı ve davalı tarafından da ileri sürüldüğü üzere, davalıya ait araçta bulunan HGS ve OGS sistemlerindeki aksamalardan doğan sorumluluğun kime ait olduğu, aksaklık var ise davalının cezadan sorumlu olup olmadığı, borç miktarının ne olduğu hususlarının ayrıca tartışılması gerekmektedir. Tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ile beraber alınan bilirkişi raporları ve yapılan yargılama sonunda;

Bilirkişi raporunda da işaret edildiği üzere; davaya konu ihlalli geçişlere konu ...plakalı aracın 2 ihlalli geçişinin bulunduğu, dosyaya sunulan fotoğraf ve belgelerden anlaşılmış, bu husus bilirkişi tarafından da tespit edilmiştir.

Söz konusu otoyolunun işletilmesi, 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde yapımı, işletme hakkı belli bir süreliğine işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollardan bir tanesidir. Bu otoyolun geçiş ücretleri ve ceza uygulamaları ilgili kanun ve yönetmeliklerde bahsedildiği şekilde belirlenir. İhlâlli geçişlerde uygulanacak yöntem 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 30. Maddesinde belirlenmiştir.

Geçiş Ücretini Ödememe ve Güvenliğin İhlali başlıklı bu maddeye göre. 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile, bu ücretin dört katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir.

4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücretsiz geçiş yapan araçlar, İşletici şirket tarafından bu maddenin yedinci fıkrasında öngörülen sürenin bitimini takip eden ilk iş gününde en yakın trafik kuruluşuna bildirilir.

Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmaz Otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen yabancı plakalı araçlara uygulanan idari para cezalar in bu fıkrada belirlenen on beş günlük süre beklenmez.

Davalı tarafından söz konucu araçtaki HGS nedeniyle otomatik ödeme talimatı verildiği belirtilmekte ise de dosyaya sunulan belgede ürünün sisteme tanımlı olmadığı bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.

Bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonunda ihlâlli olduğu iddia edilen 2 adet geçiş belirlenmiştir. Bu geçişler için: 1.752,50.-TL geçiş ücreti tahakkuk ettirilmesinde bir yanlışlık olmadığı, davacının da bu miktar üzerinden icra takibi başlattığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere araçta hem OGS hem de HGS bulunmasına rağmen hesapta para bulunsa bile OGS/HGS hesabı bulunan bankadan veya PTT şubesinden olumlu cevap gelmemesi halinde gişede bulunan görevliye nakit veya kredi kartı ile ödeme yapılabilmektedir. Ancak çoğu zaman bu durum fark edilememektedir. Hesabında veya kartında bakiyesi olduğundan emin olan kişiler, ücretin çekildiği düşüncesi ve rahatlığı ile cezalı duruma düşebilmektedirler.

Davacı şirketin internet sitesinin incelenmesinde davacı şirkete ... internet adresinden ulaşılabilmektedir. Sitede, bütün uyarcı bilgilendirmelerin yapıldığı ve ihlalli sorgulamaların, plaka, vergi numarası ve TCKN numaraları üzerinden yapılabildiği, ihlalli geçiş varsa öğrenilebildiği, ve online ödeme yapılabildiği görülmektedir.

Davalı tacirdir. TTK.nun 18/2.maddesi gereğince) Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Teknik nedenlerden dolayı HGS veya OGS bakiyelerinin müsait olmamasına rağmen davacı işletmenin geçiş ücretlerini tahsil edememesinin sorumluluğu davacıya yüklenemez. Zira davacı, PTT'den bu konuda ödeme sistemleri ile ilgili hizmet almaktadır. Bu hizmet kusurlu verilmiş ise davacıya sorumluluk yüklemez.

Kaldı ki basiretli bir tacir gibi davranması gereken davalının belirli periyotlarla davacının internet sitesinden geçiş ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol ederek cezalı duruma düşmeme imkanı vardır. 6001 sayılı yasada davacıya bu konuda bildirimde bulunma, ihlalli geçişleri tebliğ etme gibi bir yükümlülük yüklenmemiştir. Yasa koyucunun bunun sorumluluğunu hizmeti kullananlara yüklemiş görünmektedir.

Her ne kadar davalı vekili mükerrer tahsilatlardan bahsederek, örnek olarak eşi hakkında yapılan işlemi göstermiş ise de bu durum yapılması gereken düzenlemelere ilham verecek örneklerden olduğu kabul edilse bile davamızda bir delil olarak kullanılamaz. Mükerrer tahsilat yapıldığına ilişkin bir belge, delil sunulamamıştır.

Davacının bu yolla haksız kazanç sağladığı yönündeki iddialar bu davanın konusu olmayıp, sadece davalı tarafa yöneltilen ihlalli geçişler açısından değerlendirilebilir. Bu nedenle davalının (bu dava ile sınırlı olarak) mükerrer tahsilat iddiasının ispatlanamadığı kabul edilmiştir.

Bu nedenle davanın kabulü ile itirazın iptaline, likit (belirlenebilir) olduğu anlaşılan faturalara dayalı asıl alacak üzerinden davalının haksız itirazı nedeniyle takdiren % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KATİP

HAKİM