İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/331 K.2023/852

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı borçlu tarafından 27.02.2020 tarihinde ... İlçesi, ...

Mahallesi, ... adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisi müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olduğunu, işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıpların müvekkili şirketin maddi zararına sebebiyet verdiğini, davalı tarafından hasardan doğan bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine,

hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 90.333,75 TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ... ödeme emri gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, huzurdaki itirazın iptali davası için zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, anlaşamama tutanağı tanzim edildiğini, davalıların her ne kadar borcunun bulunmadığından bahisle borca itiraz etmiş ise de icra takibine konu olan alacağın, davalıların kusurlu şekilde yürüttüğü kazı çalışmaları sebebiyle uğranılan maddi zararlardan ibaret hasar bedeli olduğunu,

zarar veren davalıların bedelden sorumlu olduklarını, borçluların, haksız fiilden kaynaklı müvekkili kuruma vermiş oldukları zararı henüz tazmin etmediğini, hasar bedeli alacağına ilişkin icra takibine de kötü niyetle itiraz ettiklerini, açıklanan nedenlerle, ... 30. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı icra takibine itirazının iptaline, hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye hükmedilmesini, vekalet ücreti ve yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Cevap: Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin arıza onarım ve taahhüt işlerini ... şirketine 27.12.2018 tarihli sözleşme ile verildiğini, sözleşme gereği müvekkilinin hasar yerlerinde yaptıkları herhangi bir çalışma olmadığını, işlerin anılan firmaya bırakıldığından müvekkilinin denetim ve gözetim yükümlülüğünün olmadığını, müvekkili ...

Şirketinin çeşitli yerlerde çalışmalar yaptığını, anılan şirket ile yapılan sözleşme gereği davacının alt yapı tesislerine zarar verilmiş ise bunun sorumlusunun müvekkilinin olamayacağı, müvekkili ile ... firması arasında imzalanan sözleşme eki Yapım İşleri Genel Teknik Şartnamesi - Mad.9 ve 6 gereği;

işin devamı süresince meydana gelecek kazalar, bu kazaların sebep olacağı can ve mal kaybı ile 3. kişilere verilecek her türlü zararlardan, yüklenici firmaların doğrudan sorumlu olduğunun belirtildiğini, davacının alt yapı tesislerinin, Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği’ ne uygun döşenmediğini, hasar gören kablolar üzerinde işaret bandı, dolgu kumu vb. uyarı işaretlerinin bulunmadığını, dağıtılamayan enerji bedeli talebinin hukuka aykırı olduğunu, davacının kendi kusurunun da bulunup bulunmadığı hususunun araştırılması gerektiğini,

müvekkil şirketin davacıya kesinleşmiş bir borcu bulunmadığı gibi talep edilen alacağın ise yargılamaya muhtaç bulunduğunu, dolayısıyla olay tarihinden itibaren faiz talep edilmesinin mümkün olmadığını, gerek alacağın likit olmaması ve gerekse alacağı yargılama gerektirmesi nedeniyle, icra inkar tazminatı da talep edilemeyeceğini, mahkemece re’sen dikkate alınacak nedenlerle;

öncelikle davanın usulden reddine, aksi taktirde davanın esastan reddine, müvekkili açılmış davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, % 20’den aşağı olmamak üzere, davacı aleyhine ve müvekkil lehine, kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ; ... 30. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası, hasar tespit tutanakları, hasra hesaplama tutanakları, ... Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü altyapı kazı ruhsatı dosyası, ... Arabuluculuk Bürosu'nun... sayılı arabuluculuk son tutanağı celp edilmiş incelenmiştir.

Dosya, Elektrik Mühendisi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 24/05/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "... Dosya kapsamına sunulan fotoğraf, hasar tespit tutanağı ve yazışmalar kapsamında hasarın varlığı sabittir. Kopartılan kablo için kullanılan kablo ve EK mufları teknik anlamda mutlaka kullanılması gereken malzemelerdir. Hasar için talep edilen yukarıda çizelgeler halinde detayı verilen malzeme bedelleri kadri maruf değerlerdir.

Hasar tutarı belirlenirken ...Birim Fiyatları dikkate alınmıştır. Yine yukarıda ayrı başlık açılarak yapılan değerlendirme kapsamında, davacı tarafça (44.113,48 TL. (malzeme) + 313,92 TL. (şebeke yıpranma bedeli)) + KDV = 52.424,33 TL. bedel talep edilebileceği, Davacı ... tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığı hususunun belgelendirilemediği kanaatine varılmıştır.

Nihai karar sayın Mahkemenize ait olmak üzere yukarıda detayı verilen emsal ilam gereği işçilik - montaj - araç - personel giderlerinin davacı kurumca talep edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. ... Koordinasyon Şube Müdürlüğü'nün bila tarihli yazı içeriğinde, hasar mahalli için hasar günü gerçek ve tüzel kişilere Alt Yapı Ruhsat İzni verilmediği belirtilmiştir. Sunulan fotoğraf içeriğinden kazı çalışması yapıldığı hususu sabittir.

Üstelik hasar adresi için davalı şirkete 14.02.2020 - 15.02.2020 tarihleri için alt yapı kazı ruhsatı verildiği bildirildiğinden davalı tarafça hasar adresinde çalışma yapıldığı hususu sabittir. Hasar adresindeki çalışma davalı ... A.Ş.'nin yüklenicisi ihbar olunan ... şirketi tarafından yapılmış olsa dahi gerek idarenin (...

A.Ş.) gerekse idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlilerinin yüklenici şirket üzerinde denetim gözetim yetkisi olacağı görüş ve kanaatine varılmıştır. (Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22.11.2007 tarihli kararı da gözetilerek) ... 30.İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasına konu Takibin, 52.424 33 TL. (KDV dahil malzeme bedeli) + 2.727,50 TL. (takip tarihine Kadar işlemiş faiz) = 55.151,83 TL. üzerinden davalı...

A.Ş. ve ihbar olunan... Ltd. Şti. adına devam edebileceği, Görüş ve kanaatimi belirtir raporum ...'' şeklinde tespit edilmiştir. Denetime açık ve gerekçeli bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

Dava, davacı şirkete ait elektrik kablolarının davalı şirket tarafından zarara uğratıldığı iddiası ile hasar bedelinin tazminine yönelik olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, işbu dava dosyası tefrik edilmeden önce ilk olarak Mahkememizin... Esas sırasına kaydedilerek açılmıştır.

Ancak, 2021/264 Esas sayılı dosyada 27/04/2022 tarihli celsenin (3) numaralı ara kararı ile "Davanın tarafları aynı olmakla birlikte davaya konu vakıaların, hasar tarihlerinin ve miktarlarının hasara uğradığı iddia olunan tesislerin ayrıca icra takiplerinin de farklı olduğu, bu itibarla birlikte açılan ancak birbirinden farklı hasarlar ve icra takipleri için davaların ayrılarak görülmesi hem yargılamanın daha sağlıklı icra edilmesi hemde usul ekonomisi bakımından yararlı görüldüğünden birlikte açılan davaların HMK 167 maddesi uyarınca ayrılmasına, Bu itibarla ...

30 İM. ... Esas sayılı takip dosyası ve takibe konu ... ( dava dilekçesinde C bendiyle belirtilen) hasar yönünden dosyanın tefrik edilmesine, tefrik kararı gözetilerek ayrı bir esasa davaların kaydedilmesine," karar verilmiş, dosya bu tefrik sonucunda ... Esas numarasını almıştır. Ayrıca, tefrik edilen işbu davada 24/05/2022 tarihli tensip tutanağı uyarınca, harçlar ikmal ettirilmiş, usuli noksanlık tamamlanmıştır.

Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; davalı ...

A.Ş.'nin 27/02/2020 tarihinde ... önündeki adreste alt yapı çalışmaları sırasında, kazı faaliyetleri yürütürken davacı şirketin yer altında bulunan kablosunu koparmak suretiyle hasar verdiği, davacının maddi zarar kalemlerine ilişkin malzeme bedeli, montaj bedeli, araç ve personel gideri, dağıtılamayan enerji bedeli, eşik kesinti süre aşım bedeli, etüd koordinasyon bedeli, manevra bedeli, şebeke yıpranma bedeli, arıza ölçüm bedeli olmak üzere KDV dahil 85.866,35 TL zarar hesaplamasında bulunduğu, ayrıca hasar tarihinden icra takip tarihine kadar bu tutar üzerinden 4.467,40 TL işlemiş faiz ile birlikte ...

30. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasında toplam 90.333,75 TL alacak için ilamsız icra takibine giriştiği, takibe itiraz sonucu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır

Davalı her ne kadar husumet itirazında bulunarak feri müdahil şirket ile aralarındaki sözleşme uyarınca kazı çalışmaları sonucu oluşan hasardan feri müdahil şirketin sorumlu olduğunu ileri sürmüş ise de; işbu sözleşmenin tarafı olmayan davacı bakımından sözleşmenin bağlayıcı nitelikte olmadığı, nitekim dış ilişkide davalının oluşan zarardan davacı zarar gören şirkete karşı sorumlu olduğu, sözleşmenin ancak tarafları arasında ve iç ilişkide hüküm ve sonuç doğuracağından husumet itirazları yerinde görülmemiştir.

Davalı şirketin olay mahallinde kazı çalışmasının varlığının feri müdahil şirketin ve tarafların anlatımlarından sabit olduğu, öte yandan özellikle dosya içerisinde bulunan hasara konu yer için alınan kazı izinlerinin tarihleri, hasar tarihinde alt yapı ruhsat izni bulunmaksızın kazı çalışması yapılması, hasara ilişkin çekilen resimlerden de nazara alındığına davalının haksız fiil teşkil eden eylemlerinin sabit olduğu, başka bir anlatımla 6098 s. TBK 49. maddesi hükmü uyarınca davalının haksız fiil faili olarak zarardan sorumlu olduğu noktasında duraksama yoktur.

Davacının oluşan hasar nedeniyle zarara ilişkin talep ettiği alacak kalemleri gözetilerek alanında uzman elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alınmıştır. Elektrik mühendisi bilirkişinin 24/05/2023 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, davacı şirketin hasarı kendi ekipleri ile onarımını sağladığından işçilik, montaj bedeli, manevra bedeli ile araç ve personel giderini talep hakkı bulunmamaktadır.

Davacı tarafından dava dilekçesinde onarımın dava dışı şirket tarafından yerine getirildiği iddia edilmiş ve adi yazılı sözleşme ibraz edilmiş ise de; sözleşmede hasar halinde onarımın üçüncü firmalar tarafından yerine getirileceği taahhüt edildiği, ancak dava konusu hasarın bu sözleşmede belirtilen şirket tarafından yerine getirildiği noktasında dosyada hiçbir delilin bulunmadığı, dolayısıyla bu hususun soyut iddia boyutunda kaldığı ve ispatlanamadığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki tam aksine hasardan sonra davacının rücu için gönderdiği 16/05/2020 tarihli yazıda bizatihi ve açıkça hasarın kendi ekiplerince tamir edildiğinin beyan ve ikrar edildiği görülmüştür. O halde raporda isabetli olarak dava konusu hasar için davacı şirketin özel adam tutarak onarım gerçekleştirmediğinden sayılan zarar kalemlerini talep edilemeyeceği açıktır.

Dağıtılamayan enerji bedelinin, kullanıldığı anda üretilerek enerji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türü olup kullanılan enerji günün farklı saatlerine göre değişeceğinden kesinti süresinin belirlenemeyeceği, hasılı dağıtılamayan enerji bedeline de hükmedilemeyeceği,

eşik kesinti süre aşım bedeli zarar kalemin ise dava konusu hasarın orta gerilim ve alçak gerilim arızalarında onarım süresi gözetilerek davacı şirket yönünden aboneler bakımından tazminata neden olmayacağından (esasen hasar dosyasında abonelere ödenmiş tazminat belgesi de yoktur) davacının Yönetmelik hükümleri uyarınca bu bedeli de talep hakkının olmadığı anlaşılmıştır.

Etüt koordinasyon bedeli ile arıza ölçüm bedeli bakımından ise davacı şirket bünyesinde yeterli sayıda teknik elemen ve uzman / teknik personel zaten bulunduğundan, kaldı ki dava konusu hasar için dışarıdan bu hususta hizmet alınmadığından (uzman yada mühendis ihdas edildiği) yine aynı şekilde arıza ölçümüne ilişkin teknik aletlerin davacı şirket bünyesinde bulunduğu, hasar mahallinde yapılan arıza ölçüm işleminin esasen genel idare giderleri kapsamında olduğu, nitekim arıza ölçüm noktasında üçüncü şahıslardan parası karılığında alınmış herhangi bir hizmetin de bulunmaması karşısında davacının sayılan bu bedelleri de talep hakkı yoktur.

Davacının somut olayda elektrik kablolarının hasara uğraması nedeniyle onarım için mutlak suretle kullanılması zorunlu sarf kapsamında malzeme bedeli ile orta gerilim kablosunda ek mufu kullanılarak hasar onarıldığından şebeke yıpranma bedelini talep edebilecektir.

Bu aşamada önemle vurgulanmalıdır ki, davalı cevap dilekçesinde elektrik kablolarının yasal mevzuata uygun döşenmediğini ileri sürmüş ve davacının müterafik kusurlu olduğunu savunmuş ise de; raporda bu hususta ayrıntılı teknik inceleme yapılmış olup, alt yapı tesislerinin standartlar çerçevesinde döşenmiş olduğu, davalının aksini savunmakla birlikte bu yöndeki savunmasını ispat edecek herhangi bir tutanak, delil ya da kaydın bulunmadığı, hasılı müterafik kusur durumun davalı tarafından ispat edilemediği,

diğer taraftan 3x185+25 mm2 ölçülerindeki orta gerilim kablosunun ancak bir iş makinesi gücü ile kopartılabileceği, üstelik hasara konu mahallin 2812 numaralı TM (trafo merkezi) hemen önünde gerçekleştiği, trafo merkezi önünde yapılan kazı çalışmasında yer altında elektrik kablosunun bulunması durumunun kaçınılmaz olduğu gibi, bu durumun fark edilmemesinin de mümkün olamayacağı, nitekim hasar tarihi itibariyle ayrıca alt yapı çalışması için kazı izin alınmadığından ruhsatsız çalışma ve iş makinesi operatörünün dikkatsiz ve tedbirsiz hareketleri sonucunda hasar meydana geldiğinden davacının kusurlu olmadığı sonucuna varılmış,

davalının müterafik kusur iddiası yerinde görülmemiştir.

Elektrik mühendisi bilirkişinin 24/05/2023 tarihli raporunun hem kusur hem zarar kalemleri hem de maddi tazminat hesabı bakımından ayrıntılı, gerekçeli, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve delillerle uyumlu olduğu, tarafların ve Mahkemenin denetimine açık şekilde düzenlendiği, bilimsel yönden isabetli tespit ve değerlendirmeler yapıldığı, kusur ile tüm zarar kalemleri bakımından kapasamlı ve gerekçeli anlatım bulunduğu, hatta zarar kalemlerine ilişkin emsal ilamlara dahi yer verildiğinden bilirkişi raporuna itibar edilmiş, rapor içeriği de denetlenerek hükme esas alınmıştır.

Davacının haksız fiil hukuksal sebebine dayalı olarak gerçek zarar ilkesi uyarınca hasara ilişkin yalnızca malzeme bedelini ve şebeke yıpranma bedelini davalı taraftan talep edebileceği, bu bağlamda hasarın kapsamı ve zarar gözetildiğinde özellikle malzeme ile şebeke yıpranma bedellerinin piyasa rayiçlerine uygun ve kadri maruf zararlar olduğu,

haksız fiil tarihi itibariyle davalı açısından temerrüt gerçekleşeceğinden takip tarihine kadar davacının işlemiş faize de hak kazanacağı, eldeki dava bakımından davacının 44.113,48 TL malzeme bedeli, 313,92 TL şebeke yıpranma bedeli olmak üzere (KDV dahil) toplam hasar bedeli alacağının 52.424,33 TL olduğu,

bu tutara 27/02/2020 hasar tarihi - 25/09/2020 takip tarihi arasında 2.727,50 TL faiz işleyeceği, dolayısıyla davacının 52.424,33 TL hasar bedeli + 2.727,50 TL İşlemiş Faiz olmak üzere davalı taraftan toplam 55.151,83 TL alacaklı olduğu anlaşılmakla, mahkememizce hükme esas alınan elektrik mühendisi bilirkişinin 24/05/2023 tarihli raporu doğrultusunda davanın kısmen kabul kısmen reddine, davalının ... 30. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu itirazın iptali ile; takibin 52.424,33 TL Hasar Bedeli ve 2.727,50 TL İşlemiş Faiz olmak üzere toplam 55.151,83 TL alacak üzerinden takip talebinde gösterilen şartlarla devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, ayrıca davacı icra inkar tazminatı talebinde bulunmuş ise de, somut olayda alacağın likit olmadığı, bu nedenle İİK 67/2. maddesindeki yasal koşullar oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin ayrıca reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır