İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/557 K.2024/784

Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında görülen İTİRAZIN İPTALİ davasının mahkememizde yapılan yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı/borçluların kullanımında olan adreste müvekkili şirket görevlilerince yapılan kontrollerde; ''...

Madde 1/a bendine göre ikili anlaşma olmaksızın sözleşmesiz bir şekilde dağıtım sistemine müdahale ederek yasal şekilde temine edilmemiş sayaçtan geçirilmeksizin kaçak elektrik kullanıldığı...'' hususunun tespit edilmesi üzerine zabıt tarihinde yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, akabinde icra takibine konu kaçak elektrik tüketim faturası tahakkuk ettirildiğini, borcun ödenmemesi üzerine ...

İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, basiretli bir şirket yöneticisinin (... ) şirketinde kaçak elektrik kullanıldığından haberinin olmadığını düşünmenin hayatın olan akışına ve Ticaret Kanunu' nda düzenlenen basiretli tacir olma yükümlülüğüne aykırı olduğunu (Emsal. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi ... E. ...

K. 30.5.2013 T.), arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma sağlanamadığını belirterek, itirazın iptali ile davalı/borçlular aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

CEVAP

Davalılar davaya cevap vermemişlerdir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava; kaçak/usulsüz elektirik kullanıldığı iddiasına (haksız fiil) dayanak tutanağa istinaden tarh ve tahakkuk ettirilen elektirik bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Davacının ... İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyası ile 15/06/2023 tarihinde, davalı aleyhine, ... nolu Sözleşmeye dayanarak, 416.718,30.-TL Kaçak Elektirik Bedeli, 2.430,86.-TL Gecikmiş Gün Faizi, 437,55.-TL Faizin KDV'si olmak üzere toplam 419.586,71.-TL üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, (...) ödeme emrinin borçlu/davalılara 19/06/2023 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 19/06/2023 tarihinde hiçbir borcu olmadığını, borcun tamamına ve faize itiraz ettiğini belirterek takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair belgeye rastlanmadığı, davacının da 23/08/2023 tarihinde 419.586,71.-TL toplam alacak üzerinden huzurdaki itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmaktadır.

Davalılar davaya cevap vermediğinden, taraflar arasında uzlaşılan bir nokta bulunmamaktadır.

Çözümlenmesi gereken sorun, davalıların kaçak elektirik kullanıp kullanmadığı, kullanılmış ise miktarının ne olduğu noktasında toplanmaktadır

Tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ile beraber alınan bilirkişi raporları ve yapılan yargılama sonunda;

Davalı şirket hakkında ... tarih ve ... seri numaralı "Kaçak / Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı" düzenlenmiştir. Tutanağın incelenmesinde abone grubunun ticari olduğu, sözleşmesiz ve kayıtsız sayaç kullanıldığı, sayaç bilgilerinin ...- ..., sayaç endeks değerinin T=70.191 olarak tespit edildiği, tutanağa "EPDKTüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42maddesinin 1/a bendine göre şirketimizle ikili anlaşma olmaksızın sözleşmesiz bir şekilde dağıtım sistemine müdahale ederek yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan elektirik enerjisi kullandığı tespit edildi." notunun düşüldüğü anlaşılmaktadır.

Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir. (Yargıtay 3. HD.nin 01/07/2020 tarih ve ... E. ... K.ile 24/06/2020 tarih ve ...E. ...K.ile 16/01/2020 tarih ve... E....K.). Somut olayda, davalı şirketin tutanak tarihleri itibariyle, dava konusu tesisatın bulunduğu adreste kuruma kayıtsız sayaçtan ve perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik enerjisi kullandığı usule uygun olarak düzenlenmiş tutanaklar ve ekteki fotoğraf vb.belgelerle ispatlanmıştır. Sübut bu şekilde kabul edilmiştir.

Tutanak ve tutanağa dayalı fatura davalı şirket adına düzenlenmiş, fakat icra takibi davalılar aleyhine başlatılmıştır. ... Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün ... tarih,... sayılı ve...konulu cevabi yazılarına göre davalı ...U'nun şirketin tek ortağı, sahibi ve temsilcisi olduğu anlaşılmıştır. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun 49.maddesi hükmüne göre tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar.

Aynı kanunun 50. maddesi hükmüne göre de organları, hukukî işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar ve organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar.

Bu hukuksal olguların sonucu olarak tüzel kişinin organı niteliğindeki yöneticilerin, tüzel kişi adına ve yararına işledikleri haksız fiillerden dolayı zarar gören üçüncü kişilere karşı tüzel kişi ile birlikte Borçlar Kanununun 41 ve Türk Medeni Kanunu'nun 50/3.maddesi hükmüne göre haksız fiil faili olarak sorumlu tutulmaları gerekir.

Buna göre; tüzel kişinin ve organlarının sorumluluk türünün Borçlar Kanunu'nun 51. maddesi hükmünde düzenlenen zincirleme (müteselsil) sorumluluk olacağı kuşkusuzdur.

Dosya içeriğinden, davacının şirketin yönetici ortağı olduğu anlaşılmakla, davalı şirketin "haksız fiil " niteliğindeki kaçak elektrik kullanımı nedeniyle şirketin yöneticisi/temsilcisi durumundaki davalı ...'nun da -şirketle birlikte ve şirket gibi- müteselsilen ve müştereken sorumlu olduğu kabul edilmiştir (Emsal. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 16.5.2023 tarih ve ... E. ... K.).

27.05.2023 tarihli tutanağa istinaden, 11.08.2022- 27.05.2023 tarihleri arasındaki sayaç endeks değerleri arasındaki fark esas alınarak hesaplanan 70.191- 12.591= 57.240.-kWh tüketime, normal tarifenin 2 katı üzerinden tespit tarihindeki birim fiyatlarla 08.06.2023 son ödeme tarihli 416.718,30.-TL bedelli "Kaçak Elektrik Tüketim Faturası" tahakkuk ettirilmiştir.

Mahkememizce alınan 04.05.2024 tarihli bilirkişi raporuna göre, daha önce direkt bağlı elektrik kullanımı yapıldığı gerekçesiyle tutanak düzenlenen tesisat üzerinde, 27.05.2023 tarihli kaçak elektrik kullanımı tespit tutanağıyla tespit edildiği üzere, sözleşmesiz tesisat üzerinde kayıtsız sayaçla elektrik kullanımı yapılmaya devam edildiği ve bunun Yönetmeliğin ilgili hükümlerine göre kaçak elektrik kullanımı olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmakla, kaçak kullanımına konu adreste faaliyette olduğu anlaşılan davalılar tarafının kaçak elektrik kullanımından ve tahakkuk edecek fatura bedelinden sorumlu olduğu,

kaçak elektrik tüketim miktar hesabında, öncelikle tüketimi doğru şekilde kaydetmiş sayaç üzerindeki endeks değerlerinin doğru bulgu ve belge bulunması halinde 12 aya kadar, aksi takdirde 90 güne kadar kullanılabileceği hükmü gereğince, sunulan belgelere göre ilgili tesisatta 11.01.2022 tarihinde de direkt bağlı elektrik kullanımı yapıldığı tespitiyle kaçak elektrik tutanağı düzenlendiği ve bu tespit sırasında bir başka sayacın kurulu olduğu anlaşıldığı için,

27.05.2023 tarihli tespit sırasında kurulu bulunan sayacın önceki kaçak tespiti sonrasında kurulduğu ve tüketim kaydetmeye başladığı kabulü ile sayaç endeks değerlerinin 12 aya kadar tüketim miktarı hesabında kullanılabileceği, yapılan hesaplamalar sonucunda, kaçak tüketim miktarı 51.137,16.-kWh, 08.06.2023 son ödeme tarihli kaçak tüketim fatura bedeli 366.276,65.-TL olarak hesaplanmış, 16.06.2023 takip tarihi itibariyle borç tutarı ise, emsal Yargıtay kararı gereğince yapılan hesaplama ile 367.139,66.-TL, takip talebindeki hesaplama ile 369.118,56.-TL olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olaya gelince;

Davalı şirket hakkında davacı kurum yetkilileri tarafından ... tarih ve ...seri numaralı "Kaçak / Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı" düzenlenmiştir. Tutanağın incelenmesinde abone grubunun ticari olduğu, sözleşmesiz ve kayıtsız sayaç kullanıldığı anlaşılmaktadır. Davalı kurumun aboneliğinin olmadığı açıktır. Bu nedenle abonesiz elektirik kullandığı kabul edilmiştir. Kullanılan elektiriğin kayıtsız sayaçtan geçtiği anlaşılmaktadır.

Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Davacı taraf tutanağın aksini ispat edememiştir (Emsal; Yargıtay HGK’nın 08.04.2021 tarih ve ... E.... K.ile aynı kurulun16/03/2016 tarihli ve ... E. ...K. ile Yargıtay 3.HD.nin 11.02.2021 tarih ve ... E. ...K. İle aynı dairenin 24.12.2018 tarih ve ...E. ... K.ile aynı dairenin 26.09.2016 tarih ve ... E. ... K.ile aynı dairenin 12.12.2013 tarih ve ... E. ... K.ile İstanbul BAM 3.HD.nin 03.06.2021 tarih ve ...E. ... K.)

Kaçak elektrik tüketim miktarının nasıl hesaplanacağına dair 30.05.2018 tarihli “Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinde birtakım kurallara yer verilmiştir. Buna göre ilgili yönetmeliğin 44 ve 45.maddeleri gereğince, tüketimi doğru şekilde kaydetmiş sayaç üzerindeki endeks değerlerinin doğru bulgu ve belge bulunması halinde 12 aya kadar, aksi takdirde 90 güne kadar tüketim miktarı hesabında kullanılabileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından yapılan kaçak elektrik tüketimi hesabında da 27.05.2023 tespit tarihinden geriye 11.08.2022 tarihi esas alınmıştır. Bu sürenin 12 ayı aştığı anlaşılmaktadır. Dosyada neden bu tarihin (11.08.2022) esas alındığında dair bil bilgi veya belge yoktur. Bu nedenle kaçak elektrik tüketimi başlangıç tarihi olarak bu tarih esas alınamaz. Bilirkişi de aynı görüştedir.

Dosyaya sunulan belgelere göre ilgili tesisatta 11.01.2022 tarihinde de direkt bağlı elektrik kullanımı yapıldığı tespitiyle kaçak elektrik tutanağı düzenlendiği ve bu tespit sırasında bir başka sayacın kurulu olduğu, 27.05.2023 tarihli tespit sırasında kurulu bulunan sayacın önceki kaçak tespiti sonrasında kurulduğu ve tüketim kaydetmeye başladığı tespit edilmiştir.

Buna göre tüketim miktarı bilirkişi tarafından (70.191/ (27.05.2023- 11.01.2022) x 365=) 51.137,16.-kWh olarak hesaplanmıştır. Bu hesaplamada maddi bir hata gözlenmemiştir. Sonuç olarak kaçak elektirik fatura bedeli de 366.276,65.-TL + 863,01.-TL işlemiş ticari faiz = 367.139,66.-TL olarak hesaplanmıştır. Bu miktara itibar etmemek için bir neden görülmemiştir. Bu tespit hükme esas alınmıştır.

İcra takibinde KDV istenmesine rağmen bilirkişi raporunda KDV hariç hesaplama yapılmıştır. Gerekçe olarak da Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin ...E. ... K. Sayılı kararını göstermiştir. Gerçekten de anılan yargıtay kararında işaret edildiği gibi yüksek mahkememiz KDV hesaplanamayacağına içtihat etmiştir. Aynı dairenin 12/04/2017 tarih ve ...E. ... K.vb.içtihatları da bu yöndedir. Bu nedenle davacı vekilinin icra takibindeki KDV talebi kabul edilmemiştir.

Davacının talebine konu alacak likit (belirlenebilir) olduğu anlaşılan faturalara dayalı olduğundan, asıl alacak üzerinden davalının haksız itirazı nedeniyle asıl alacak miktarı üzerinden (Emsal: Hukuk Genel Kurulunun ... E.... K.ile ... E. ... K.ile ... E. ... K.ile Yargıtay 3.HD.nin 09.11.2017 tarih ve ... E. .. K.ile 12/04/2017 tarih ve ... E. ... K.) takdiren % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KATİP

HAKİM