İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/629 K.2023/720

Mahkememizde görülmekte olan menfi tespit davasının yapılan incelemesi sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ..., 25.09.2018 tarihinden itibaren ... Şirketi yetkilisi olarak ... adresinde işletmecilik yaptığını, işletme konusu mecur ...tarihli ... 18. Noterliği ... yevmiye numaralı kira kontratı ile davalıdan kiralandığını, müvekkili şirket ile davalı arasında 10.12.2019 tarihinde imzalanan ek sözleşmeye uyarınca müvekkil şirketin de, ...

18. Noterliğinin ... tarih ve .. sayılı kira sözleşmesine ek yapılarak kira kontratının tarafı olduğunu, bu sözleşme nedeniyle müvekkili şirket ve yetkilisi Salih Ünlü'nün davalı mülk sahibine takibe konu edilen senedi imzalayarak verdiğini, müvekkili büyük bir yatırım yapacağından ve mülk sahibiyle sorun yaşatmayacağına dair kanaatiyle endişe duymadan takibe konu senedi güven vermek için teminat olması amacıyla verildiğini, takibe konu teminat amaçlı verilen senedin takibe konulması gerektirir bir hal söz konusu olmadığını,

ancak yukarıda izah edildiği İstanbul'un en nezih restoranlarından biri olan işletmenin yüksek getirisinden yararlanmak isteyen davalının gerçek dışı çeşitli bahaneler ileri sürerek müvekkili tahliye ederek yüksek kira getirisi elde etmeyi amaçladığının aşikar olduğunu, bu nedenle davalının, eğer varsa söz konusu teminat amaçlı senedi takibe koyma gerekçelerini ve nedenlerini ispatlaması gerektiğini, ...

2.İcra Dairesi ...E.sayılı kambiyo senedine dayalı takip dosyasında alacağın kira akdi nedeniyle verilen teminat senedine dayanması ve yetkisiz icra dairesinde takibin açıldığı hususları birlikte değerlendirilerek takibin tedbiren takibin durdurulmasına, ... 2. İcra Dairesi ...E.sayılı kambiyo senedine dayalı takip dosyasında takibe dayalı senetten kaynaklı müvekkillerin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacılar vekilinin davaya konu olan bono nedeniyle hükme dayalı menfi tespit davası açtığı anlaşılmaktadır.

"6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmış, maddenin (a) bendinde bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ile çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve çekişmesiz yargı işi sayılacağı belirtilmiştir.

Diğer yandan, aynı Kanunun 778/I-1. maddesi poliçenin iptale ilişkin 757 ilâ 763. madde hükümlerinin bono yönünden de uygulanacağı yönünde düzenleme sevk etmiş olup, 6102 sayılı TTK'nın 757/I. maddesi ve 30.06.2012 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve 6102 sayılı TTK'nın 4 ve 5. maddelerinde değişiklik öngörün 6335 sayılı Kanun gereğince açıkça bu tür işlerde ticaret mahkemesi yetkili kılınmıştır.

Somut olayda dava, kambiyo senedi özelliklerini taşıyan bonodan kaynaklanmakta olup, taraflar arasındaki sözleşmede teminat amaçlı bono verildiğinin belirtilmediği ve takibe konu bonoda da teminat amaçlı verildiğine dair bir şerh bulunmadığı, anlaşılmakla bu aşamada TTK'nın 4/1-a ve 5/1 maddeleri gereğince, mutlak ticari dava niteliğindeki uyuşmazlığın ticaret mahkemesi tarafından çözümlenmesi gerekmektedir. (Yargıtay 20.HD 2016/9299E. 2016/8492K.sayılı kararı ve bu karar ile uyumlu İstanbul BAM 37.HD 2020/458E. 2020/128K.sayılı kararı)

Bu suretle davanın bu aşamasında mevcut delil durumuna göre Mahkememizin görevli olduğu anlaşılmaktadır. Elbette yargılamanın ilerleyecek aşamalarında ortaya çıkacak beyanlara göre dava şartı olan görev hususunun yeniden ele alınması gerekli ve mümkün olabilecektir.

Öte yandan menfi tespit davaları arabuluculuk dava şartına tabi değil iken 05 Nisan 2023 tarih ve 32154 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7445 sayılı İcra ve İflas Kanununun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 31, 34, 36, 37, 38 ve 41.maddeleri 01 Eylül 2023 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu değişiklik sonucunda 6102 sayılı TTTK 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar para olan menfi tespit davalarında dahi dava açılmadan önce arabuluculuya başvurulmuş olması dava şartı halinde getirilmiştir.

6325 sayılı Kanunun m.18/A.2 maddesindeki "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."

Açıklanan hüküm karşısında davacının, arabuluculuğa tabi olan bu dava ile ilgili arabuluculuğa başvurduğuna dair dilekçe ve ekinde herhangi bir açıklama olmadığı gibi bilakis davacı vekili dava dilekçesinde açıkça kanun değişikliğinden önceki yargısal uygulamaya atıf yapmak suretiyle arabulucuya başvuru zorunluluğu olmadığından bu davayı doğrudan açtığını dahi ifade etmiştir.

Yukarıda açıklanan kanun hükümlerinde de belirtilmiş olduğu üzere belirtilen eksiklik, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın herhangi bir işlem yapılmaksızın usulden reddini gerektirmektedir.

6100 sayılı HMK m.114/f.2 hükmü ve 6325 sayılı HUAK m.18/A.2 hükmü dikkate alındığında HMK m.115/f.1 hükmü gereği ise bu eksikliğin taraf teşkili olmasa dahi "her aşamada" ele alınması yasal olarak gerekli ve mümkündür.

Öte yandan davacının İİK m.72 hükmüne dayalı tedbir talebi dahi mevcuttur. Ne var ki 6100 sayılı HMK m.390 hükmü çerçevesinde tedbir talebi mevcut dosya kapsamındaki dava dilekçesi ve eki olan delillere göre değerlendirilmelidir.

"İhtiyati tedbir talebinde bulunan talep ettiği varlığın hakkı ve bu hakkın varlığının tehlikede olduğu hususunda hakimde kuvvetli bir kanaat oluşturması hususunun ispatı gerektiği, ihtiyati tedbir talebinde bulunanın hakkını ve tedbir sebeplerini dilekçede belirtmiş olmasının yeterli olmayacağı" (İsmail Hakkı KARAFAKİH, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Usulü ve Esasları, Ankara, 1952, Sy.267. Prof.

Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ, Medeni Yargılama Hukuku, Cilt 1-2, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, S. 58; Hakan ALBAYRAK, Medeni Usul ve İcra İflas Hukukunda Yaklaşık İspat, Ankara, 2013, S.192,193. Dr. Evrim ERİŞİR, Geçici Hukuki Korumanın Temelleri ve İhtiyati Tedbir Türleri, 2013, Sy.148. Prof. Dr. Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 4. Cilt, İstanbul, S.4326. Prof. Dr. Ejder YILMAZ, Hukuk Muhakemeleri Şerhi, Ankara, S.213. Prof.

Dr. İlhan POSTACIOĞLU, Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul, 1975, S.488.

Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ, İhtiyati Tedbirler, İstanbul Üniversitesi, İstanbul, 1981,S.783); ayrıca belge sunması gerektiği, atıf yapılan eserlerde de belirtildiği üzere "ihtiyati tedbir talebinde bulunanın hakkını ve tedbir sebeplerini dilekçede belirtmiş olmasının yeterli olmayacağı" gibi tam ispat aranmasa da sunacağı belge ile yaklaşık ispat seviyesinde iddiasını ispatlamasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Elbetteki bu kabul, davanın esası yönünden inceleme yapılabilmesinin mümkün olabilmesi durumunda söz konusu olacaktır. Henüz dava şartlarının dahi oluşmadığı bir davanın esasına girilebilmesi mümkün değildir. Esasına girilmesi mümkün olmayan bir davada ise ihtiyati tedbir ile ilgili karar verilemeyeceği öncelikle ve usulen açıktır. Bu nedenle dava şartı yokluğundan reddedilen davadaki tedbirin usulden reddine karar verilmiştir.

Yapılan açıklamalar karşısında davacının, arabulucuya başvurmamış olması karşısında 6102 sayılı TTK.m.5/A hükmüne atfen ve 6325 sayılı Kanuna eklenen m.18/A hükmü nedeni menfi tespit davasının dava şartı yokluğundan dolayı davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Başkan Üye Üye Katip