İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2018/361 K.2020/44

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Maddi Tazminat İstemli), Marka (Tecavüzün Ref'i İstemli), Marka (Tecavüzün Giderilmesi İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Türkiye'de online çiçek ve hediye sektöründe lider olduğunu, 2000 senesinden bu yana faaliyette bulunduğunu, Türk Patent nezdinde tescilli "..." ve "..." ibareli bir çok markanın ve ... sayı ile "..." sözcük tanınmış markasının tek hak sahibi konumunda olduğunu, davalının yetkilisi ve sorumlusu olduğu tespit edilen ... alan adlı internet sitesinin, Google Adwords aracılığı ile davacının tescilli "...", "...", "....com" ve bu markalarla ayırt edilemeyecek derecede benzer "...", "...",

"..." ibarelerinin izinsiz ve hukuka aykırı olarak anahtar sözcük olarak reklam verilmesi yoluyla kullanıldığını, davacının ve markasının tanınmışlığından haksız bir şekilde fayda sağlanıldığını, bu durumun davacının itibarını zedelediğini, tüketicilerin aldatılması nedenleriyle "...", "...", "....com" markalarıyla bu markaların ayırt edilemeyecek derecede benzeri niteliğindeki "...", "...", "..." ibarelerinin davalı tarafından Google Adwords aracılığı ile anahtar sözcük olarak alınarak reklam verilmesinin engellenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesini,

Google Adwords aracılığı ile yapılan aramalarda "..." sitesinin aramalardaki ilk sırada çıkması nedeni ile 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 29. Maddesi anlamında müvekkilinin marka tescillerinden doğan haklarına vaki tecavüzün 149.

Madde hükmü uyarınca durdurulmasına, TTK'nun 54 ve devamı maddeler uyarınca, davalının eylemleriyle oluşan haksız rekabetin varlığının Hükmen Tespitine, saptanan haksız rekabetin önlenip yasaklanmasına, haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, müvekkilinin oluşan zararının telafisi anlamında 6769 sayılı SMK'nun 149. Maddesi ve TTK mad.

56 uyarınca müvekkili lehine 20.000,00 TL manevi tazminat bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hükmün trajı yüksek en yüksek üç gazeteden birinde ilanına karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle, müvekkillerinin 2015 yılında "..." adlı internet sitesini açmış olduğunu, bu web sitesi üzerinden müşterilerinin siparişleri doğrultusunda çiçek satışı yapmakta olduğunu, müvekkillerinin faaliyete başladığı günden bu yana ticari faaliyetlerini dürüst ve hukuka uygun bir biçimde yerine getirmekte olduğunu, 12 Mayıs 2018 tarihinde davacı tarafından müvekkillerine bir e-posta gönderildiğini, söz konusu e postayı alan müvekkillerinin hiçbir hukuki sorumluluğu olmamasına rağmen e postada belirtilen tüm kelimeleri negatif anahtar kelimeler listesine derhal eklemiş olduğunu,

müvekkilinin söz konusu uyuşmazlığın giderildiği düşüncesi ile tarafına gönderilen başkaca bir uyarı ve ihtar bulunmaması sebebiyle faaliyetlerine devam ettiğini, davaya konu olayda vekil edene ait web sayfası reklamlarının geniş eşlemede google tarafından listelenmesi davacı şirketin marka hakkını ihlal etmediğini, google tarafından sunulan geniş eşlemenin fonksiyonu;

anahtar kelimelerin alakalı varyasyonları için bu varyasyonlar anahtar kelime listelerinde yer almasa bile otomatik olarak yayınlanmakta olduğunu, bu noktada müvekkiline ait "..." adresinin google'a yazıldığında gelen reklamlardan bir tanesininde davacı şirkete ait olan web sayfasına ilişkin olduğunu, Google'ın kullanmakta olduğu algoritma dolayısıyla aynı sektörde faaliyet gösteren işletmeler adeta birbirinin alternatifi olarak,

Google tarafından müşterilerine sunmakta olduğunu, hiçbir kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için davacı tarafın ileri sürmüş olduğu iddiayı kabul etmemiş olmamız halinde ortaya çıkan bu durumunda davacı şirketin geniş eşleme metinlerinde de "..." ibaresini kullandığı sonucunun doğacak olduğunu, davaya konu uyuşmazlığın Google tarafından sunulan geniş eşlemeden kaynaklandığını,

tüm bu sebeplerle mahkemece tesis edilen ara karar uyarınca vekil edene ait ... isimli web sitesine erişimin engellenmesi yönündeki tedbir kararının öncelikle teminatsız olarak mahkeme aksi kanaatte ise takdir edilecek teminat karşılığında tedbirin kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

YAPILAN YARGILAMA VE TOPLANAN DELİLLER

Mahkememizin 19.10.2018 tarihli ara kararı ile;"...6100 sayılı HMK'nın 389-390 maddeleri ile 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 159.maddesi gereğince İHTİYATİ TEDBİR TALEBİNİN takdiren 5.000,00 TL nakdi teminat veya aynı miktarda kesin ve süresiz banka teminat mektubu ibrazı şartıyla KABULÜ ile,

Öncelikle, davacının tescilli markaları olan "...", "...", "....com" ve bu markaların ayırt edici derecede benzeri niteliğindeki "...", "...", "..." ibarelerinin davalı tarafından Google Adwords aracılığı ile anahtar sözcük olarak alınarak reklam verilmesinin engellenmesine, mümkün olmadığı takdirde www.binbirdemet.com alan adlı internet sitesine ERİŞİMİN ENGELLENMESİNE..." dair karar verildiği ve karar gereği erişimin engellendiği, davalı tarafın itirazları üzerine yapılan değerlendirme sonrasında Mahkememizin 09.04.2019 tarihli karar ile,

"...Dosya kapsamı sunulan deliller dikkate alınarak SMK 159/2-c kapsamında davalı tarafça 50.000,00 TL teminat yatırıldığında daha önceden verilmiş olan erişimin engellenmesine yönelik tedbir kararının kaldırılmasına..." karar verildiği ancak davalı tarafça teminat yatırılmadığından bu karar gereğinin yerine getirilmediği, erişimin engellenmesi kararının halen devam ettiği anlaşılmıştır.

Dosyada bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır. Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde davacı şirket adına "..." ibareli markaların ilgili faaliyet alanları olan 35.sınıfta tescilli olduğu, davalı adına "..." ibareli markanın ilgili faaliyet alanları olan 35.sınıfta tescilli olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce alınan 04.11.201 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...dosya içerisinde bulunan taraf beyanları, delillerin, marka tescil belgelerinin, Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının, Google arama kayıtlarının incelenmesi neticesinde ulaşılan tespitler ve teknik değerlendirme sonucunda.

Davacı şirket adına “...” ibareli markaların ilgili faaliyet alanları olan 35. Sınıfta tescili olduğu, Davalı adına “binbirdemet” ibareli markanın ilgili faaliyet alanları olan 35. Sınıfta tescili olduğu, Raporun Teknik Değerlendirme kısmında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere "..." ibaresi Negatif Anahtar Kelimeler (Geniş Eşleme ve Tam Eşleme) içinde yer almakta olup marka hukuku ve ticaret hukuku kapsamında marka ihlali ve haksız rekabet oluşturmadığı tespit ve kanaatine ulaşıldığı,

Mahkemenin mevcut reklamların "..." markası için verildiği takdirinde bulunursa, marka hukuk ve ticaret hukuku kapsamında Asalak Reklam ve Yararlanma davranışı oluştuğu dolayısıyla marka ihlal ve haksız rekabet koşullarının bulunduğu, sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, bilişim uzmanı yönünden "..." Alan Adı sahibi/yetkilisi (Whois) detaylı bilgilerinin dosya içerisinde sunulduğu,

Resim 6'da 12 Mayıs -13 Temmuz 2018 tarih aralığı seçilmiş olup Negatif Anahtar Kelimeler sekmesine girildiği, 28.11.2018 tarihli cevap dilekçesi içerisinde Davalı taraf tarafından mail olarak gönderildiği belirtilen mail içerisinde bulunan 10 adet anahtar kelimenin Geniş Eşleme Negatif Anahtar Kelimeler listesinde olduğunun görüldüğü, Resim 4'te 12 Mayıs -13 Temmuz 2018 tarih aralığı seçilmiş olup sekmesine girildiği, Tam Eşleme Negatif Anahtar Kelimeler içerisinde "..." ibaresinin olduğunun görüldüğü,

- İncelemenin Davacı ve Davalı vekilleri eşliğinde ve talepleri doğrultusunda tarih aralığı verilerek yapıldığı, gerekli raporların ekranda görüntülenmiş olup, .pdf ve .csv uzantılı olarak çıktısı kaydedilmek istendiğinde başlık kısımlarında tarih aralığı değil Tüm Zamanlar yazdığının görüldüğü, EK-4, EK-5, EK-6 'da sunulan Negatif anahtar kelime raporu-GenisEslesme, Negatif anahtar kelime raporu-sirali, Negatif anahtar kelime raporu-Tam-Esleme, raporları alınmış, tarih aralığı olmadan yani Tüm Zamanlar olarak rapor ekinde sunulduğu,

- Eklerde Tüm Zamanlar olarak sunulan çıktılarda tarih olmadığı için Negatif Anahtar Kelime Raporları Tüm Zamanlar için herhangi bir değerlendirme yapılmadığının, 12 Mayıs 2018 Cumartesi -13 Temmuz 2018 Cuma tarih aralığı verilerek Arama anahtar kelimesi raporu alındığı ve dosyaya sunulduğu ..." sonuç ve kanaatlerinin bildirildiği anlaşılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava adwords reklamla davacı şirket nezdinde tescilli "..." markasını ihlal edip etmediği ve bu durumun aynı zamanda bunun haksız rekabet oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Ticari ürün ve hizmetler marka sınıfları açısından 45 ana gruba ayrılmış olup 1 -34. sınıf arası ticari ürünler, 35-45.sımf arası ticari hizmetleri kapsamaktadır.

"Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için canlı veya cansız, saksılı veya saksısız her türlü bitki ve çiçek çeşitlerinin bir araya getirilmesi, kuru ve yaş pasta, meyve, kek ve kurabiye buketi aranjmanlarının bir araya getirilmesi, meyve ve çikolata aranjmanlarınının bir araya getirilmesi, mücevher ve her türlü hediye paketi ve hediyelik eşya eşyaların bir araya getirilerek sunulması hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları; elektronik ortamlar, kataloglar ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir).” hizmetleri 35. sınıfta, yer almaktadır.

Genel olarak internetten satış şirketlerinin faaliyet alanları 35. Sınıf kapsamında kalmaktadır.

Davacı tarafın birden çok marka tescilleri olup marka tescillerinin sınıf kapsamları içinde 35.sınıf bulunmaktadır. Davalı tarafın bir adet marka tescili olup marka tescillerinin sınıf kapsamları içinde 35. sınıf bulunmaktadır. Her iki tarafın markası da faaliyet alanları kapsamında tescilli marka niteliğine haizdir.

Taraf markalarının çiçekle alakalı olması Google aramalarında içinde “...” geçen hangi kelime grubu için (..., vb) reklam verip vermediğini kesin olarak yapabilmek için Google sayfasının log kayıtları ve reklam verenin Google AdWords kontrol panelinin incelenmesiyle mümkün olup davalı AdWords kayıtlan incelenmiştir; yapılan inceleme esnasında taraf vekilleri de hazır bulunmuştur. Bu sebeple davacı vekilinin bilirkişi incelemesinin yetersiz olduğu iddiası soyut bir iddia olarak kabul edilemez bulunmuştur.

Bilirkişi raporun teknik değerlendirme kısmında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere “...” ibaresi Negatif Anahtar Kelimeler (Geniş Eşleme ve Tam Eşleme) içinde yer almakta olduğu tespit edilmiştir.

Negatif anahtar kelimeler o kelimelerin bulunduğu aramalarda ilgili siteden reklam sonucunun çıkmamasını sağlamaktadır. Bu durumda "..." ibaresi verildiğinde davacının markası ile ilgili sonuçlarda davalının herhangi bir reklamı çıkmayacağı anlaşılmıştır. Ayrıca ... ibaresinin genelliği göz önüne alındığında bu sonuç çıksa dahi konunun tartışmaya açık olduğu da belirtilmelidir. Çünkü ... ve ... ifadelerinin sözlükteki anlamlarının dahi davacı şirketin marka hakkı kapsamında kaldığı ve kimsenin bunu kullanamayacağı, kabul edilemeyecek bir iddiadır.

Böylece davalının, davacının marka hakkına tecavüz eden eylemleri olduğunu kanıtlayacak yeterli delil elde edilememiş ve marka hukuku kapsamında marka ihlali ve haksız rekabet oluşturan herhangi bir fiili tespit bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Bu sebeplerle davanın reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.