İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2018/523 K.2021/228

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; "...” isimli markanın 20.11.2014 tarihinde 3,5,35 no’lu marka sınıfları için müvekkili davacı adına tescil edilerek koruma altına alındığını, “...” isimli markanın 16.06.2017 tarihinde 3,35 no’lu marka sınıfları için davalı adına tescil edilerek koruma altına alındığını, müvekkili şirket tarafından 12.10.2017 tarihinde marka yayına itiraz edildiğini, ... no’lu markaya itiraz edildiğini, itiraz gerekçesi olarak da tescil edilmiş marka ile aynı veya benzerliği olduğunun ileri sürüldüğünü 13.03.2018 tarihinde marka kullanım ispatı sunma formu ile müvekkili şirkete ait Fatura,

Sevk İrsaliyesi ve diğer delillerin sunulduğunu, 30.03.2018 tarihinde Türk Patent ve Marka Kurumu Markalar Dairesi Başkanlığı ... sayılı kararı ile yapılan inceleme sonucunda itiraza mesnet marka kapsamında yer alan mallar bakımından kullanım ispatına ilişkin yeterli delil sunulmadığı ve itiraza mesnet başka bir marka bulunmadığı için itiraz gerekçesi yerinde bulunmadığından itirazın reddedildiğini, 1.05.2018 tarihinde Marka Yayınına itirazın Yeniden İncelenmesi ve Değerlendirilmesi Formu ile yeniden itiraz edildiğini,

Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun 23.07.2018 tarihli kararından özetle; “... LTD.

ŞTİ. tarafından yapılan itirazda: 6769 s. SMK’nın 6/1 maddesi kapsamındaki itiraza dayanak olarak .. sayılı markanın gösterildiği söz konusu itirazın itiraz gerekçesi ... sayılı markanın kullanımının ispatlanamamış olması gerekçesiyle Markalar Dairesi Başkanlığı’nın ... tarih ve ... sayılı kararı ile reddedildiği tespit edilmiştir. Markalar Dairesi Başkanlığı’nın söz konusu kararına karşı, anılan müteriz firma tarafından ... tarih ve ... sayılın dilekçeyle itiraz edilmiştir.

İtiraz, başvurunun bu defa ... sayılı “...” ibareli marka ile karıştırılma ihtimali gerekçesiyle reddedilmesi talebini içerdiğini, yapılan incelemede, itiraza gerekçe olarak gösterilen ... sayılı “...” ibareli markaların Markalar Dairesi Başkanlığı nezninde yapılan yayına itiraz aşamasında ileri sürülmeyip ilk kez kurul nezninde yapılan karara itiraz aşamasında ileri sürüldüğünun, bu durumun itiraz kapsamının genişletilmesi sonucunu doğurduğunun tespit edildiğinin, ilaveten yayına itiraz aşamasında ileri sürülen ... sayılı”...” ibareli marka hakkında başvuru sahibi tarafından SMK’nın 19/2 maddesi kapsamında kullanım ispatı talep edilmişken,

ilk kez kurul neznindeki karara itiraz aşamasında ileri sürülen ... sayılı “...” ibareli markanın tescil tarihinden itibaren henüz 5 yıl geçmemiş olduğundan kullanım ispatı yükümlülüğü altında bulunmayan bir marka olduğunun dolayısıyla yayına itiraz sahibinin yayına itiraz aşamasında öne sürdüğü marka nedeniyle karşı karşıya kaldığı ispat yükümlülüğünden, normalde ilk itirazda öne sürülebilecek durumda olduğu halde sürmemiş olduğu bir markayı ilk kez kurul neznindeki karara itiraz aşamasında ileri sürmek suretiyle kurtulmayı amaçladığının anlaşıldığının,

bu kapsamda itirazın dayandığı vakıanın değiştirilmesi sonucunu doğuran ... sayılı markanın kurul tarafından yapılan incelemeye esas teşkil etmesinin mümkün görülmediği ve itirazın reddinin gerektiğinin belirtildiğini, marka örnekleri incelendiğinde görsel olarak iki markayı birbirinden sözde tefrik etmeye yarayan herhangi bir unsur bulunmadığını, ortalama tüketicilerin, tescilli “...” markalı ürünlerinin müvekkilinin markasına sahip firma tarafından üretildiği kanısına kapılabileceklerini ve bu markaları seri olarak algılanabileceğini, davalı yana ait markanın yazılış olarak müvekkil markası ile benzer nitelikte olduğunu,

müvekkili şirkete ait olan “...” ibareli markanın kullanım sınıfları birbiri ile aynı olan 3,35 no’lu sınıflar bakımından davalı şirkete ait olan “...” ibareli markanın tescilinin mümkün olmaması gerektiğinden bahisle davalı şirkete ait olan “...” ibareli markanın 556 s. Markaların Korunması Hakkında KHK’ya aykırılık teşkil etmesi sebebiyle markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin süresinde cevap dilekçesi sunmadığı, 26.02.2020 tarihli duruşmada"... dosyadan yeni haberimiz olmuştur, bilirkişi raporuna süresi içerisinde itirazlarımızı sunduk, ayrıca davacı taraf dava dilekçesinde şu an yürürlükte olmayan ve dava tarihinde de bulunmayan 556 sayılı KHK'ya dayanmıştır, oysa SMK hükümlerine dayanması gerekirdir, öncelikle bu sebeple hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar verilmesini talep ediyoruz, esasa yönelikte alınan bilirkişi raporu yetersizdir, davacının marka başvurularının hangilerinin tescil edilip, hangilerinin reddedildiği ayrıntılı yazmamaktadır,

davacının da markaları ibareleri değiştererek marka tescilinde bulunduğu görülmektedir, davacı tarafından bu konudu bir karışıklık vardır, müvekkilin markası davacı tarafın markasından farklıdır, ayrıca dayandıkları... tescil nolu marka bir başka bir firmaya kayıtlıdır, bunu da bilirkişiler gözden kaçırmıştır, bu sebeple yeni bir bilirkişi heyetinden yeni bir rapor alınmasını talep ediyoruz..." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.

Dava 556 Sayılı KHK kapsamında açılmış markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini talepli davadır. Dosyada tarafların bildirdiği tüm deliller toplanmış özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporu alınmıştır. Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları incelendiğinde; ... numaralı “...”markasının davacı adına 20.11.2014 tarihi itibariyle 3,5,35. Sınıflarda, ... numaralı “...” markasının davacı adına 24.07.2001 tarihi itibariyle 3,5,25. Sınıflarda tescilli olduğu anlaşılmıştır.

Dosyaya sunulan 12.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle"...Her iki markanın da logo/ yazı karakteri görüntüleri aynı font ailesinden algısı yaratmakta, her iki marka adının ses duyumu(fonetik) birbirlerine çok yakın, her iki marka da aynı tescil(03 / 05 sınıf) sınıfında (... 35 sınıf - reklamcılık, pazarlama hariç) yani kozmetik alanında ürün üretmekteler.

Tüm bu bulgular doğrultusunda ortalama bir tüketicinin her iki markayı birbiri ile karıştırma ihtimalinin yüksek olduğu ve bu durumun da haksız rekabete neden olacağı..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği, 01.06.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle"...Markalar arasında tüketicide karıştırılma ihtimali yaratacak düzeyde benzerlik bulunduğundan, ... sayılı markanın hükümsüzlüğü koşullarının doğduğu..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği,04.01.2021 tarihli ek raporda özetle"...dosya mübrez belgeler doğrultusunda;

markalar arasında tüketicide karıştırılma ihtimali yaratacak düzeyde benzerlik bulunduğundan, ... sayılı markanın hükümsüzlüğü koşullarının doğduğu..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.

KANAAT VE GEREKÇE

Dava, 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış, davacıya ait ... ibareli markasının, davalı tarafından benzerinin kullanılmak suretiyle, davalıya ait ... tescil nolu ... ibareli markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini taleplerine ilişkin davadır.

Taraflara ait tescil kayıtları TPMK'nın 04/12/2018 tarihli müzekkere cevabı ile celp edilmiş, kayıtların incelenmesinde davacıya ait ... ibareli tescilli markaların 16.06.2017 tarihinden önce , 03,05,25 ve 35. Sınıflarda davacı adına tescil edildiği, hükümsüzlüğü talep edilen davalıya ait ... tescil numaralı ... ibareli markanın 19.12.2018 tarihinde 03 ve 35.Sınıflarda davalı adına tescil edildiği anlaşılmıştır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6769 sayılı SMK'nın 4/1 maddesi uyarınca Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.

6769 sayılı SMK'nın 25. Maddesine göre 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir. 5. Madde "Marka tescilinde mutlak ret nedenleri " ne ilişkindir.

Madde 5/1-ç de " Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler." mutlak red nedeni olarak düzenlenmiştir.

6. Madde ise "Marka tescilinde nispi ret nedenleri " ne ilişkin olup, madde 6/1 "Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir." yine 6/5 'e göre " Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği,

markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. " yine 6/9'a göre "Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir. hükmüne amirdir.

Her iki taraf markalarının görsel, işitsel ve anlamsal olarak karıştırıldığında tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimaline sebebiyet verip vermeyeceği yönünden yapılan incelemede;

SMK m.6/1 hükmü gereği, “tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa” itiraz üzerine başvuru reddedilecektir. Bu hükme aykırılığa rağmen tescil edilmiş markalar ise SMK m.25 kapsamında hükümsüzlük yaptırımına tabi olacaktır.

SMK m.6/1 hükmü anlamında markalar arasında iltibasın varlığından söz edebilmek için hem karşılaştırma konusu marka “işaretleri ” arasında hem de işaretlerin tescil edileceği “mal ve hizmetler ” arasında aynılık veya benzerliğin bulunması gereklidir.

Bu kapsamda öncelikle marka işaretleri arasında benzerlik incelenmeli, sonra ise mal ve hizmetler (ürünler) arasındaki benzerlik irdelenmelidir. Son olarak markalar arasındaki benzerlik derecesi ile ürünler arasındaki benzerlik derecesinin arasındaki ilişki dikkate alınarak, bu benzerliğin uyuşmazlık konusu ürünler açısından iltibas oluşturup oluşturmadığına bakılmalıdır. Karıştırılma tehlikesi, birbiri ile bağlantılı olan üç unsurla belirlenir.

Bu unsurlar, malların ve/ veya hizmetlerin benzerliği, markaların benzerliği ve önceki markanın ayırt etme gücüdür. Bu unsurlar farklı şekillerde bir araya gelebilir. Bunlar, “aynı mal ve/veya hizmet- benzer marka”, “aynı marka-benzer mal ve/veya hizmet”, “benzer marka-benzer mal ve/veya hizmet” şeklinde ortaya çıkabilir. Malların ve/veya hizmetlerin benzerliği veya markaların benzerliği unsurlarından biri mevcut değilse, karıştırma tehlikesinden de söz edilemez.

Buna karşılık bu unsurlardan birinin zayıf olması halinde, diğerinin daha kuvvetli olarak mevcut olması karıştırma tehlikesinin tespitinde belirleyicidir.

Karıştırılma ihtimali (iltibas) kavramı doktrinde; “tescil edilmemiş bir işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önceden tescilli bir marka ile görsel, işitsel, anlamsal vs. sebeplerden dolayı aynı veya benzer kabul edildiği için, hitap edilen tüketici kitlesinde markalar arasında karıştırılma tehlikesinin ortaya çıkması ” olarak tanımlanmaktadır.( Tekinalp Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012, sf.436)

Yargıtay ise karıştırılma ihtimali (iltibas) kavramını; “karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus halkın iki işaret arasında herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel ve görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından “umumi intiba ” olmasa bile, halk tarafından iki marka arasında bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir. ” şeklinde tanımlamıştır.

Marka hukukunda karıştırılma ihtimali üç şekilde karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan birincisi, Tüketicinin almayı düşündüğü mal/hizmette yer alan İşaret, alıcının almayı düşündüğü mal/hizmeti simgeleyen işaretin alıcının belleğinde bıraktığı görsel, işitsel, şekilsel veya anlamsal izlenime o derece benzemektedir ki, alıcı başka bir işletme tarafından ona sunulan mal/hizmeti almayı düşündüğü mal/hizmet zannetmektedir.

İkinci durumda; tüketiciye mal/hizmeti sunan işletmenin kimliği konusunda yanılır. Diğer bir ifade ile malın/hizmetin tüketicide yarattığı beğeniyi ve güveni kullanmak isteyen ikinci işletme tescilli marka ile aynı olan veya onun benzeri olan işareti kullanarak karıştırmayı sağlamaktadır.

Üçüncü durum ise; bağlantı bulunduğu zannınm yaratılması tehlikesidir. Bu halde başvurusu yapılan işaretin bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, hedef kitlenin ortalaması bakımından tescilli bir marka veya başvurusu yapılmış bir işaret ile ilk bakışta ayırt edilemezse, karıştırılma ihtimali vardır. Esas olan, o mal/hizmctin ortalama dikkat sahibi tüketicinin malın/hizmetin niteliğine göre ayırabildiği “ahm süresi” içinde edindiği toplu izlenimdir. “Alım süresi” malın/hizmetin alınmasının günlük iş algılanmasında ve incelenmesinde o malın ortalama alıcısının dikkati, algılaması ve inceleme yöntem ve yeteneği esastır. Bunula birlikte markalarm kullandığı mal/hizmet grubu birbirine ne kadar yakınsa iltibas İhtimali o kadar artacaktır.

Buna göre, karıştırma ihtimali, tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka İle halk tarafından ilişkilendirilmesidir. Kısaca karıştırılma İhtimalinden söz edebilmek için ortalama tüketici kitlesinin her iki marka arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu bağın kurulmasında mal ve hizmetlerin aynı ya da benzer olup olmaması önemlidir.

Somut olaya dönüldüğünde, bilirkişilerce her iki markanın benzerlik incelemesine ilişkin tespit ve değerlendirmelerde bulunulduğu, ... ve ... ibarelerinin işitsel olarak büyük benzerlik taşıdığı, görsel anlamda ise tek bir harf farkının tüketicinin ayırt edici olarak algılaması için markanın ortasındaki i harfinin kelime kökenini değiştirmesi, ya da anlam farkı katması gerekirken ... ibaresinin tek harfle görsel etkiyi ayırtedici hale getirmediği, davacının ve davalının marka ibarelerinin yazılış fontu kısmen farklı olmasına rağmen, bu farkın tüketici tarafından algılanabilir bir fark olmadığı,

davacıya ait markanın şekil markası olmayıp, kelime markası olması karşısında davalı markasında kelime yazılışı ve logonun yeşil renk taşımasının esastan bir farklılık olmayıp tali bir özellik taşıdığı, tüketicinin renkli bir yazılışı yeni marka olarak algılaması ihtimali düşük olacağı gibi tüketicinin bu markaları seri marka olarak algılayıp karıştırılma ihtimalinin de bulunabileceği sonucuna varılmıştır.

Mahkememizce de denetime elverişli bulunup hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitler ışığında davacının markayı daha önce tescil ettirmiş olması, davalının önceye dayalı hak sahipliğine dair somut bir delil sunamamış olması, taraf markalarının 03 ve 35. Sınıflarda yani aynı sınıflarda tescilli olması, davacının “...” ibaresi ile davalının “...” ibareli markası arasında tüketicide karıştırılmaya sebebiyet verecek şekilde benzerlik olması karşısında davalıya ait ... sayılı markanın hükümsüzlüğü koşullarının oluştuğu kanaatine varılmıştır.

Tüm dosya kapsamı, TPMK kayıtları, bilirkişi kök ve ek raporları bir bütün olarak değerlendirildiğinde davanın kabulü ile, davalı adına TPMK nezdinde ... numara ile tescilli "..." ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.