İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2023/242 K.2024/273

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Dava dilekçesi: Davacı vekilinin mahkememize ibraz ettiği dava dilekçesinde özetle; müveklininin Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde... ve ... sayılı "... şekil" markalarının sahibi olduğunu, aynı zamanda "..." esas unsurlu çok sayıda alan adını da kendi adına tescil ettirdiğini, müvekkilinin internet üzerinden ekspertiz raporlu taşınmazların açık artırma yoluyla satışına aracılık ettiğini, markanın şirketin kurulduğu yıldan bu yana bilinir hale getirildiğini, reklam harcamaları için yüksek bütçeler ayrıldığını, gazetelere çok sayıda ilanlar verildiğini,

... markası altında 350'nin üzerinde toplam değeri 40 milyon TL'yi bulan gayrimenkul satışlarına aracılık ettiklerini, internet sitesine üye sayısının 40 bini aştığını ve aylık ziyaretçi sayısının 450 binin üzerine çıktığını, markanın çok sayıda habere de konu olduğunu, davalının müvekkilinin ... markası üzerinde yarattığı olumlu imaj ve tanınmışlıktan yararlanmak amacıyla seri biçimde tescil ettirdiği markaların hükümsüz kılınması gerektiğini, davalının ... bünyesinde danışmanlık hizmeti veren bir gayrimenkul danışmanı olduğunu ve müvekkilinden habersiz olmasının mümkün olmadığını,

davalı markalarının öncelikle kötü niyetli olarak tescil edilmiş olmaları sebebiyle hükümsüz kılınması gerektiğini, davalı tarafın basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü altında olduğunu, 2015 yılından beri aynı sektörde faaliyet gösteren müvekkilinin .... markasından tescil başvurusu esnasında haberdar olamamasının mümkün olmadığını, markaların aynı zamanda görsel ve işitsel açıdan birbirleriyle benzer olduğunu, müvekkilinin markası ile davalı tarafın markalarının benzer sınıflarda tescil edilmiş olduğunu, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin söz konusu olduğunu,

müvekkilinin ... markasının gerçek hak sahibi olduğunu ve aynı zamanda ticaret unvanının esas unsuru olması sebebiyle de korunduğunu, 2016 yılında müvekkilinin internet sitesinin Avrupa'nın en gözde 100 internet girişimi arasında ve İstanbul'un en gözde 10 internet girişimi arasında kabul edildiğini, müvekkilinin davalının marka başvurularından önce tescil ettirmiş olduğu alan adlarının da benzer marka incelemesinde dikkate alınması gerektiğini, müvekkilinin markasının tanınmışlık düzeyi sebebiyle davalı tarafın haksız kazanç sağladığını,

ticaret unvanının esas unsuru olan ... ibaresi sebebiyle de davalı tarafın markalarının hükümsüz kılınması gerektiğini belirterek, davalı adına tescilli ... nolu ..., ... nolu ..., ... nolu ..., ... nolu ...,... nolu ... ve .... nolu ... markalarının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Cevap dilekçesi: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının markasının tescil edildiği şekli ile bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, markanın tek başına ... ibaresinden oluşmadığını markanın aynı zamanda bir logoya sahip olduğunu, ... ve .... ibarelerinin ayırt edici özelliklerinin söz konusu olmadığını, ... markasının gayrimenkul komisyonculuğu hizmetlerinde tek başına marka olarak tescilinin mümkün olmadığını, zayıf marka olarak adlandırılan davacı markalarına ayırt edicilik katmak için tescil edilirken şekil unsurunun eklendiğini fakat dava dilekçesinde hiç bu şekil unsurundan bahsedilmediğini,

sahip olduğu markaların hepsinin özgün renk ve şekil kombinasyonlarına sahip olduğunu ve davacı markaları ile aralarında iltibas oluşmadığını, dava konusu markaların pahalı ve uzun tüketime yönelik gayrimenkullere ilişkin olduğunu, bu sınıfta hizmet satın alan tüketicilerin son derece dikkatli olduğunu, bu nedenle markaları birbirine karıştırmayacaklarını, işletmesel köken bakımından da ürünlerin karıştırılamayacağını, davacı tarafın mahkemeyi yanıltarak ... kelimesini tekeli altına almaya çalıştığını, dava konusu markaların tek başına kelime markaları olmadığından işitsel değerlendirmelerin gerçeği yansıtmadığını,

markaları tescil başvurusu esnasında herhangi bir kötü niyetinin söz konusu olmadığını, alan adlarının davacıya bir hak bahşetmediğini, alan adlarının hukuki anlamda birer marka olmadıklarını, kaldı ki davacının .... alan adını değil ... alan adını kullandığını, davacının tanınmış marka iddialarının da yerinde olmadığını, davacının markası ... olmayıp, markanın tanınmış kabul edilebilmesi için ... ibaresinin ayırt edici olması gerektiğini, davacının marka olarak tescil ettiremediği ... ibaresini alan adı olarak tescil ettirdiğini ve markasal koruma görmesi gerektiğini haksız olarak iddia ettiğini,

davacı tarafın davranışlarının MK 2 anlamında dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, markaların ayrıca farklı sınıflarda tescilli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Cevaba cevap dilekçesi: Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle, Dava dilekçesindeki beyanlarını tekrarla Davanın kabulünü, Yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

İkinci cevap dilekçesi: Davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde özetle, Cevap dilekçesindeki beyanlarını tekrarla, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacılar üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

Mahkememizce verilen ilk karar: Mahkememizin ... esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilerek davalı adına tescilli ... tescil numaralı "..." ibareli markanın ... Sınıfta yer alan bazı hizmetler bakımından kısmen hükümsüzlüğüne karar verildiği, ... tescil numaralı "..." markasının ise tescil edildiği tüm hizmetler yönünden hükümsüzlüğüne karar verildiği anlaşılmıştır.

İstinaf ilamı: Davacının istinaf başvurusu üzerine İstanbul BAM 44. Hukuk dairesinin ... esas -... karar sayalı ilamı ile.

"Davacı yan, Mahkemece davanın kısmen reddine yönelik olarak verilen karar yönünden istinaf başvurusunda bulunmuş olup, davacı yanın hükme dayanak alınan bilirkişi raporuna itirazında; davacı markasına ciddi yatırım yaptıklarını, reklam harcamalarında bulunduklarını, takipçi sayıları ve aldıkları ödüllerden bahsederek, davacının sektörel tanınmışlığından faydalanıldığını ileri sürdüğü, ancak belirtilen hususların raporda karşılanmadığı ve Mahkemece de değerlendirilmediği anlaşıldığından, belirtilen hususlarda ek rapor veya gerektiğinde yeni bir bilirkişi heyetinden yeni bir rapor aldırılarak,

davacı markasının sektörel tanınmışlığının bulunup bulunmadığı, davacı markasının kullanım yoluyla ayırt edici hale gelip gelmediği, davalı markalarına getirilen eklerin davalı markalarını farklılaştırmaya yetip yetmediği hususlarında, tescil sınıf ve alt sınıfları da karşılaştırılmak suretiyle denetime ve hüküm kurmaya elverişli rapor alındıktan sonra varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken,

eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması doğru görülmemiştir." denilerek mahkememizce verilen hükmün kaldırılmasına karar verildiği ve dosyanın yukarıda yazılı esas sırasına kaydının yapılarak yargılamaya devam edildiği anlaşılmıştır.

Deliller: TPMK Kayıtları: Dava konusu markalara ilişkin sicil kayıtları celp edilmiştir.

Bilirkişi Raporu: 16/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda "davacı adına tescilli '...' ve '...' ibareli marka ile davalı adına tescilli ... ve ... tescil nolu ... ibareli markalar arasında iltibas veya karıştırılma ihtimali olduğu, tarafların markalarının ... inci sınıfta yer alan bir kısım mallar ve ... ıncı sınıfta yer alan hizmetler yönünden tescilli olduğu, markalar arasındaki benzerlik, karıştırılma ihtimali ve benzer sınıflarda tescilli olmaları sebebiyle somut olay açısından mahkemece uygun görülmesi halinde davalı adına tescilli ... tescil nolu '...' ibareli markasının ... inci sınıfta yer alan;

'Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri.

Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri.

İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri.

Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi' hizmetler bakımından kısmen hükümsüz kılınabileceği; ... numaralı '...' markasının ise tescilli olduğu tüm hizmetler (...sınıf. Sigorta hizmetleri. Finansal ve parasal hizmetler. Gayrimenkul komisyonculuğu, müşavirliği ve idaresi hizmetleri.

Gümrük müşavirliği hizmetleri) bakımından hükümsüz kılınabileceği, davacı adına tescilli '...' ve '...' ibareli marka ile davalı adına tescilli... nolu '...', ...nolu '...', ... nolu '...' ve ... nolu '...' ibareli markalar arasında iltibas veya karıştırılma ihtimali olmadığı, davacı markasının tanınmış marka olduğu konusunda yeterli kanaate ulaşılamadığı, davalı tarafın marka başvurusu esnasında kötü niyetli olduğu hususunun davacı tarafça ispatlanamadığı fakat bu konudaki nihai takdirin mahkemeye ait olduğu" kanaatini bildirmiştir.

İstinaf ilamından sonra yapılan işlemler: İstinaf ilamı üzerine dosyanın daha önce rapor sunan bilirkişilere tevdi edilerek, davacı markasının sektörel tanınmışlığının bulunup bulunmadığı, davacı markasının kullanım yoluyla ayırt edici hale gelip gelmediği, davalı markalarına getirilen eklerin davalı markalarını farklılaştırmaya yetip yetmediği hususlarında, tescil sınıf ve alt sınıfları da karşılaştırılmak suretiyle denetime ve hüküm kurmaya elverişli ek rapor alınmasına karar verildiği, raporun dosya arasına alındığı anlaşılmıştır. Daha sonra dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor alınmasına karar verildiği ve raporun dosya arasına alındığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi Raporu: 07.02.2024 tarihli bilirkişi ek raporunda " Davacı adına tescilli ... ve ... ibareli marka ile davalı adına tescilli ... ve ... nolu ... ibareli markalar arasında iltibas veya karıştırılma ihtimali olduğu, Markalar arasındaki benzerlik, karıştırılma ihtimali ve benzer sınıflarda tescilli olmaları sebebiyle somut olay açısından mahkemece uygun görülmesi halinde davalı adına tescilli ... nolu ... markasının ... inci sınıfta yer alan; “... sınıf: Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri;

alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri.

İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme ( başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri.

Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi” hizmetler bakımından kısmen hükümsüz kılınabileceği; ... numaralı ... markasının ise tescilli olduğu tüm hizmetler (... sınıf. Sigorta hizmetleri. Finansal ve parasal hizmetler. Gayrimenkul komisyonculuğu, müşavirliği ve idaresi hizmetleri.

Gümrük müşavirliği hizmetleri) bakımından hükümsüz kılınabileceği, Davacı adına tescilli ... ve ... ibareli marka ile davalı adına tescilli ... nolu ..., ... nolu ... , ... nolu etapu ve ... nolu ... ibareli markalar arasında iltibas veya karıştırılma ihtimali olmadığı, ... , ... ,..., ... ibareli davalı markalarına getirilen ekler ile markalarda farklılaştırmaya gidildiği, ... ibaresi zayıf bir ibare olduğu için davacı tarafın markalarda yer alan “...” ibaresine katlanması gerektiği, Davanın açıldığı tarih itibariyle davacı markasının sektörel tanınmışlığının bulunduğu konusunda yeterli kanaate ulaşılamadığı,

dava tarihi itibariyle davacı markasının kullanım yoluyla ayırt edici hale gelmediği, "kanaatini bildirmiştir.

Bilirkişi Raporu: 23/08/2024 tarihli bilirkişi raporunda "Davacıya ait olduğu belirtilen ... URL adresinde yer alan hesapta yapılan incelemede.

Hesap adının ... olduğu, Hesabın 08.04.2015 tarihinde oluşturulduğu, Hesaptan 53 adet video paylaşımı yapıldığı, Hesabın abone sayısının 619 olduğu, Hesabın görüntülenme sayısının 1.685.646 olduğu, Hesapta “...’un sadece ekspertiz raporlu gayrimenkulleri alıcılarla buluşturan Türkiye’nin ilk ve tek online gayrimenkul açık artırma sitesi olduğunun ve 2015 yılında faaliyet geçtiğinin belirtildiği” görülmüştür.

Davacıya ait olduğu belirtilen ...URL adresinde yer alan hesapta yapılan incelemede. Hesap adının tapucom olduğu, Hesabın Temmuz 2015 tarihinde oluşturulduğu, Hesaptan 418 adet paylaşım paylaşımı yapıldığı, Hesabın takipçi sayısının 32,3B (bin) olduğu, Hesapta “...” açıklamasının yer aldığı, Hesapta firma adresinin ... olduğu görülmüştür. Davacıya ait olduğu belirtilen ... URL adresinde yer alan hesapta yapılan incelemede.

Hesap adının tapucom olduğu, Hesabın 06.02.2015 tarihinde oluşturulduğu, Hesabın takipçi sayısının 554 bin olduğu, Hesapta “Sadece bağımsız değerleme raporlu tapuların fiyatına alıcılar teklifleriyle karar ... tapu devrine kadar yanınızda” açıklamasının yer aldığı, Hesapta firma adresinin ...olduğu, Hesapta firma iletişim numarasının ... olduğu, Hesapta firma mail adresinin ... olduğu görülmüştür. Davacı tarafından belirtilen URL adreslerinde yapılan incelemede;...

URL adresinde yer alan 04.01.2020 tarihli yazıda ... CEO’su ...’ın ...’unyatırımcıları arasına katıldığı bilgisinin yer aldığı,...URL adresinde yer alan 29.06.2018 tarihli yazıda 1,2 milyon dolarlık yeni yatırım alan ...'un aldığı toplam yatırım 4,2 milyon dolara ulaştığı bilgisinin yer aldığı, ...

URL adresinde yer alan 12.11.2021 tarihli yazıda ... bugüne kadar 4 bini aşkın satış işlemine aracılık ettiği bilgisinin yer aldığı tespit edilmiştir.Davacı tarafından belirtilen web sitesinde yapılan incelemede;İnternet üzerinden gayrimenkullerin (Konut, Ticari, Arsa) açık artırma yoluyla satışına aracılık ettiği görülmüştür. davalının hükümsüzlüğe konu ... ve ... markaları açısından işaretsel benzerliğin ve sınıfsal benzerliğin söz konusu olduğu tespit edilmiş olup, davalı adına tescilli ...no.lu "..." markasının smk m.6/1 kapsamında ... sınıfta yer alan "reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler,

ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi,

telefon cevaplama hizmetleri. iş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi" hizmetleri bakımından kısmi hükümsüzlük, davalı adına tescilli ... no.lu "..." markasının tescilli olduğu tüm hizmetler (... sınıf;

“sigorta hizmetleri. finansal ve parasal hizmetler. gayrimenkul komisyonculuğu, müşavirliği ve idaresi hizmetleri. gümrük müşavirliği hizmetleri” bakımından hükümsüzlük şartlarının mevcut olup olmadığına ilişkin nihai hukuki değerlendirme ve takdir sayın mahkemenize aittir. davacının tanınmışlığa dayanak olarak dosya kapsamında belirttiği belgelerin, yukarıda belirtilen tanınmışlığın tespitine dair kriterleri taşımadığı tespit edilmiş olup, işbu tespitler uyarınca, davalının, davacı markasının tanınmışlığından haksız yarar sağlaması, şöhretini sömürmesi,

itibarına zarar vermesi ya da onun ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurması ihtimalinin bulunup bulunmadığı ve smk. m.6/5’te sayılan hükümsüzlüğe ilişkin koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin nihai hukuki değerlendirme ve takdir sayın mahkemenizindir. davalı markasının tescilinde kötüniyetin bulunup bulunmadığı hususunun ve buna bağlı olarak verilecek smk m.6/9 kapsamında hükümsüzlük kararının takdiri sayın mahkemenize aittir. davacının ibaresinin zayıf marka ve tanımlayıcı nitelik arz ettiği, ilgili ibare için yoğun reklam ve tanıtım yapıldığı kabul edilse bile,

bu durumun “...” ibaresine ayırtedicilik sağlamadığı ve kaynak gösterme yeteneğine sahip olmadığı, zira “...” ibaresinin mevcut anlamından uzaklaşmadığı ve ticarette herkesin kullandığı bu ibarenin köken işlevi bağlamında davacıya ait hizmeti akla getirmediği, ilgili ... sınıf bakımından belli derecede tanımlayıcı unsur içerdiği için, ayırt ediciliği zayıf markaların koruma kapsamı dar olduğundan harf değişikliklerinin bile karıştırma ihtimalini ortadan kaldırabildiği hususu dikkate alındığında, davalının “...”, “...”, “...”, “...” esas unsurlu ..., ...,..., ... tescil no.lu markalarının farklılaştıkları ve benzerliğin mevcut olmadığı,

tespit, sonuç ve kanaatine varılmış olup işbu tespitler uyarınca nihai hukuki değerlendirme ve takdir sayın mahkemeye aittir. " kanaatini bildirmiştir.

Dava ve uyuşmazlık : Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalı adına tescilli bulunan ... tescil numaralı " ..." ibareli marka, ... tescil numaralı "..." ibareli marka, ... tescil numaralı "..." ibareli marka, ... tescil numaralı "..." ibareli marka,... tescil numaralı "..." ibareli marka,... tescil numaralı "...+ şekil" ibareli markaların hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediğine ilişkindir. Davacı taraf davalı markalarının SMK 6/1, 6/3, 6/5, 6/6 ve 6/9 maddeleri gereğince hükümsüz kılınması gerektiğinin, davalı ise davanın reddini savunmuştur.

Gerekçe: Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak dikkate alındığında; TPMK'dan gelen kayıtların incelenmesinde; davalı ... adına tescilli olan ... tescil nolu "..." ibareli markanın ....sınıfta,... tescil nolu "..." ibareli markanın ....sınıfta tescilli olduğu, ...tescil nolu "..." ibareli markanın ...sınıfta, ... tescil nolu "..." ibareli markanın ...sınıfta,... tescil nolu "..." ibareli markanın ... ve ....sınıfta, ... tescil nolu "..." ibareli markanın ... ve ...sınıfta tescilli olduğu, ... ve ... tescil nolu "..." + şekil ibareli markaların sahibinin davacı ... Şirketi olduğu, ...sınıflarda tescilli olduğu anlaşılmıştır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte dan 6769 sayılı SMK'nın 4/1 maddesi uyarınca Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.

Yine SMK MADDE 6- (1) Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.(2) Ticari vekil veya temsilcinin, marka sahibinin izni olmaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kendi adına tescili için yaptığı başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.

(3) Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir. (4) Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesi bağlamındaki tanınmış markalar ile aynı veya benzer nitelikteki marka başvuruları, aynı veya benzer mal veya hizmetler bakımından itiraz üzerine reddedilir.

(5) Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.

(6) Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir.

(7) Ortak markanın veya garanti markasının yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren üç yıl içinde yapılan, ortak marka veya garanti markasıyla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki hak sahibinin itirazı üzerine reddedilir.

(8) Tescilli markanın yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren iki yıl içinde yapılan, bu markayla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki marka sahibinin itirazı üzerine bu iki yıllık süre içinde markanın kullanılmış olması şartıyla reddedilir. (9) Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir. "hükümlerine amirdir.

Madde 7 ye göre- (1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. (2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, yasada belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır.

Bu düzenlemeye göre tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa tescil başvurusu reddedilecektir.

Yasadaki deyimiyle “halk tarafından karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.

Bununla birlikte marka hakkına tecavüzün söz konusu olabilmesi için karıştırılma tehlikesi yaratabilecek işaretlerin, aynı ya da benzer mal ve hizmetlerde kullanılması gerekir. Karıştırma ihtimali incelemesi şu kriterler gözetilerek çözülebilir.

Bunlar “görsel, işitsel, kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, markanın asli ve tali unsurlarıyla birlikte bütünü itibarıyla bıraktığı izlenim bakımından benzerlik olup olmadığı, çağrıştırmanın söz konusu olup olmadığı, markanın ait olduğu mal ve/veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin eğitim ve toplumsal durumu, markayı taşıyan malın değeri ve buna bağlı olarak alıcının bu malı almaya gittiğinde harcadığı zaman” biçiminde sıralanabilir.

İlaç markaları hariç olmak üzere, kural olarak karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ... tarih ve ... sayılı kararında da açıklandığı üzere değerlendirme “orta düzeydeki tüketici gözüyle” yapılmalıdır.

Söz konusu Genel Kurul Kararında, orta düzeydeki tüketicinin, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemeyeceği, sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisi ile hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışacağı, bunun da aynı emtialar üzerinde kullanılacak olan ve küçük farklılıklar taşıyan marka ve işaretlerin farklı zamanlarda ayırd edilmesini olanaksız kılacağı belirtilmektedir.

Ayrıca yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak,

sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.

Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır.

Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.

Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.

a)Markaların Benzerliği Yönünden;

Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil (Yargıtay 11.HD. 21.06.2011 T., ... E., ... K.; İltibas tehlikesi değerlendirmesinde, işaretlerin dikkat çekici özellikleri de gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gerekir. Bu değelendirme yapılırken de ibareler bir bütün olarak dikkate alınıp ibarenin parçalara bölünmesi suretiyle itibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi mümkün değildir."), markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır.

İstinaf öncesi alınan bilirkişi raporu, istinaf sonrası alınan ek rapor ve yeni heyetten alınan bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere; Taraflara ait markaların tescilli görselleri incelendiğinde davacı tarafın markasının önünde küçük bir ev logosu var iken davalının markalarında küçükten büyüğe doğru sıralanmış kare kutular olduğu görülmektedir. Bu logolar markalara ayırt edicilik katmamaktadır. Kelime unsurlarının önüne geçerek markanın asil işlevi rolü oynamamaktadırlar. Davacı tarafın markasının kelime unsuru bir bütün olarak "..." olup, davalı tarafın markalarının dört tanesinde "." işareti kullanılmıştır; "..., ..., ..., ...". davalının "..." markasında ise nokta işareti yer almayıp, herhangi bir logoda kullanılmamıştır.

Davacı ve davalı tarafın markalarında ortak olarak kullanılan kelime unsuru "..." kelimesidir. Birbirinden farklı şekiller ile benzer kelime unsurlarını birlikte içeren markalar arasındaki benzerlik değerlendirilirken, markaların kelime unsurları tüketicilerin hafızasında öncelikli olarak yer bulan unsurlar olduğundan, benzerlik testi markaların kelime unsurları dikkate alınarak gerçekleştirilecektir.

Davacı tarafın markaları "..." ve "..." kelimelerinin bitişik olarak yazılmasından oluşmakta ve kelime anlamı olarak "Bir taşınmazın üstündeki mülkiyet hakkını gösteren belge" anlamına gelip, günümüzde tapu işlerinin yürütüldüğü kuruluş olarak da adlandırılmaktadır. Bu durumda "..." kelimesinin ayırt ediciliği düşük zayıf marka olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Zayıf markalar toplumun ilgili kesimi tarafından fazla düşünmeye gerek kalmadan, marka ile ilgili mal veya hizmet arasında yeteri kadar ilişki kurulmasına yol açan, marka olarak algılanamayan işaretlerdir. (Uğur Çolak, Marka Hukuku, İstanbul 2012, s.19).

Zayıf bir markanın, pazar içerisinde asli işlevini yerine getirebilme potansiyeli daha düşük olduğundan, ayırt edici niteliği bulunmayan veya ayırt edici gücü zayıf olan bileşenleri dikkate alınarak, zayıf markaların koruma kapsamı daha dar olmalıdır.

Eğer markalar ayırt edici niteliği düşük olan bir unsuru ortak olarak içeriyorsa, benzerlik ve karıştırılma olasılığı değerlendirmesi, ortak olmayan unsurların markanın bütünsel olarak oluşturduğu izlenime etkisi hususuna odaklanacaktır. Değerlendirmede, ortak olmayan unsurların benzerlikleri farklılıkları ve ayırt edici nitelikleri dikkate alınacaktır. Ayırt edici niteliği düşük bir unsurun markalarda ortak olarak yer alması, olağan şartlarda karıştırılma ihtimaline yol açmayacaktır. Fakat; eğer markaların bütün olarak oluşturduktarı izlenim benzer ise bu durumda karıştırılma ihtimali ortaya çıkabilir.

Ayırt edici gücü zayıf işaretler kimi durumda tescil edilebilirlik eşiğini geçebilse de, bunlar için sağlanacak koruma kapsamı ayırt edici gücü yüksek işaretlere sağlanan koruma kadar yüksek olmamalıdır. Bir diğer deyişle, her ikisi de tescilli markalar olsa da, ayırt edici gücü zayıf bir markanın yararlanacağı koruma düzeyi hiçbir şekilde ayırt edici gücü yüksek bir markanın yararlanacağı koruma düzeyiyle eşit olmamalıdır Buna ilaveten, markaların ayırt edici gücü bulunmayan ibareleri ortak olarak içerdikleri durumlarda, kural olarak markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunmadığı kabul edilmektedir; fakat bütünsel izlenimin benzerliği bu durumun istisnası olarak kabul edilmektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olayda, taraflarca kullanılan "..." ibaresinin zayıf marka olması sebebiyle, yukarıda yer verilen kriterler çerçevesinde inceleme yapıldığında davacı adına tescilli "..." markası ile davalı adına 2017/01008 ve ... nolu "..." markalarının bütün olarak oluşturdukları izlenimlerin benzer olduğu, "..." ve "..." ibarelerinin okunuşlarının aynı olduğu, davalı markasında yer alan "." ibaresi ile markalann yarattığı genel izlenimden uzaklaşılmadığı düşünülmektedir; bunun dışında davacı adına tescilli "..." markası ile davalı adına tescilli "..., ..., ..." ve "..." markaları arasında benzerlik olmadığı anlaşılmıştır.

Davacı vekili dava dilekçesinde benzerlik incelemesinde davalı tarafın marka başvurularından önce müvekkilinin tescil ettirdiği alan adı isimlerinin de dikkate alınması gerektiğini iddia etmiştir. Tüm alan adlarının sahiplik bilgileri kontrol edilmiş ve davalı tarafın marka başvurularından önce davacı tarafından tescil edildikleri tespit edilmiştir.

Fakat; zayıf marka ile ilgili bilirkişilerin yaptıkları açıklamalar doğrultusunda değerlendirme yapıldığında söz konusu alan adları ile davalı tarafın (..., ..., ... ve ...) markaları arasında benzerlik olmadığı, davacı tarafın sunduğu ... alan adının sahip bilgilerinde davacı tarafın bilgilerinin yer almadığı fakat; ilgili alan adının davacı tarafından kullanıldığı gözetildiğinde "..." esas unsurlu alan adı ile davalının "..." ibareli markaları arasında benzerlik olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Davacı vekili müvekkili tarafından "..." ibaresinin aynı zamanda ticaret unvanının esas unsuru olarak da tescil edildiğini ve davalı tarafın markalan karşısında öncelik hakları olduğunu ifade etmiştir. Davacı tarafın ticaret unvanın esas unsuru olan "..." ibaresi ile davalı tarafın "..." markaları arasında benzerlik olduğu, yine diğer markalar açısından benzerlik olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

b)Mal ve Hizmetlerin Aynı Ya Da Benzer Olup Olmadığı Yönünden;

Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde, malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi ile markaların benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi azalabilir. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda da karıştırılma tehlikesi söz konusu olabilir (Sevilay Uzunallı, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, Ankara 2012, s.83vd.).

Nice sınıflandırması ve TPMK tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin 'benzer' olarak değerlendirilmesi de mümkündür ve aynı husus öğreti de kabul edilmektedir (Yasaman Hamdi, Marka Hukuku, Cilt II sh.779). Nitekim Yargıtay'da kararlarında bu yönde değerlendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırması ve TPMK tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır. (Yargıtay kararları için; Sevilay Uzunallı, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, Ankara 2012, s.41 vd; Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku, İstanbul 2012, s. 253 vd.).

Mal ve hizmetlerin benzerliği veya ilişkilendirilebilir niteliği literatüre ve genel kabullere göre; Mal ve hizmetlerin kullanım amacı ve alanlarının benzerliği, mal ve hizmetlerin kullanıcılarının benzediği, malların fiziksel görünümünün benzerliği, mal ve hizmetlerin ticari pazara ulaşmasında kullanılan satış yollarının benzediği, mal ve hizmetlerin birbirleriyle rekabet eder nitelikte bulunmasından kaynaklanan benzerlik, mal ve hizmetlerin birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmasından kaynaklanan benzerlik, vs gibi durumlarında ortaya çıkabilir.

Taraflar adına tescilli "..." ve "..." markaları arasında benzerlik olduğu düşünüldüğünden ve markalar ortak hizmetlerde tescilli olduklarından, markalar arasında sınıfsal açıdan da benzerlik olduğu anlaşılmıştır. Hizmetler arasındaki benzerlik markalar arasındaki karıştırılma ihtimalini güçlendirdiği anlaşılmakla davalı adına tescilli ... markasının .... Sınıfta kısmen, ... numaralı "..." markasının ise tescilli olduğu tüm hizmetler (... sınıf; Sigorta hizmetleri. Finansal ve parasal hizmetler. Gayrimenkul komisyonculuğu, müşavirliği ve idaresi hizmetleri. Gümrük müşavirliği hizmetleri) bakımından hükümsüz kılınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kötü Niyetli Tescil Yönünden;

Davacı taraf davalı tarafın "..., ..., ..., ... ve ..." markalarını kötü niyetli olarak tescil edildiği iddiasında bulunmuştur.

Kötü niyetli marka tescili 556 S. KHK'da bir hükümsüzlük nedeni olarak sayılmamış olmasına rağmen, 6769 sayılı SMK'nın 6/9 bendinde düzenlenmiş bu düzenleme öncesinde doktrinde bir kısım yazarlar tarafından bu durum da hükümsüzlük nedeni olarak savunulmuş, Yargıtay HGK, 16.07.2008 tarih ve ...- E.,... K. Sayılı kararı ile tescilde kötü niyetliliği markanın hükümsüzlüğüne yol açacağı yönünde içtihat oluşturmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de sonradan vermiş olduğu kararlarda da bu hususu dikkate almıştır.

Kötü niyetli tescil engelinin somut kriterlere oturtturulması sağlıklı bir değerlendirme yapabilmek için daha uygundur. Alman Yüksek Mahkemesine göre; bir marka başvurusunun ahlaka aykırı veya hakkın kötüye kullanımı olarak nitelendirilebildiği hallerde başvuru sahibi kötü niyetli addolunabilecektir (BGH, 20/05/2009 tarihli I ... nolu karar).

Tescil başvurusu sırasındaki ahlaka aykırılık; işaretin ilk kullanıcısının hak sahipliği korumaya değer olduğu halde, marka başvuru sahibi bunu bilmekte ve buna rağmen işareti tescil ettirmekte, ki bunu ilk kullanıcının hak sahipliğini zedelemek veya onun bu işareti kullanmasını engellemek amacıyla yapmaktadır.

Ancak bu olgunun kabul edilebilmesi için, ilk kullanıcının işaretiyle başvuru/tescil konusu işaretin aynı veya benzer olması ve tescil konusu mal ve hizmetlerinde aynı veya benzer olması gerekir. Marka sahibinin ilk kullanıcının hak sahipliğine saldırısı ile ilgili bilgili olduğunun ispatı yönünden kural olarak yüksek derecede koşullar talep olunmayacaktır.

Markadan rekabet ortamında hakkın kötüye kullanımı olacak şekilde yararlanılması; ayrıca marka başvuru sahibi marka tesciline eşlik eden engelleme etkisinden markanın asıl amacına aykırı bir şekilde rekabet mücadelesinde yararlanması halinde de kötü niyetli tescil söz konusudur.

Bu halde ilk kullanıcının hak sahipliğinin korunması halinden bağımsız olarak, daha ziyade kötü niyetli davranış marka tescili sayesinde bir işletmenin pazardaki rekabetinin haksız olarak engellenmesi şeklinde ise kabul olunacaktır. Burada markanın ilk sahibince kullanılıyor şartı aranmadan, tescilde rakibi engelleme kastının varlığı yeterli sayılmıştır (Fatih bilgili, Marka Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, Ankara 2006, s.124).

Alman Yüksek Mahkemesinin içtihatlarına göre markanın tescilinde başvuru sahibinin engelleme maksadını ortadan kaldıran ve mazur gösteren nedenler yoksa tescil kötü niyetlidir (Fatih Bilgili, Marka Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, Ankara 2006, s.125).

Tacirin ticari hayatı ile ilgili olarak yaptığı işlerde diğer şahıslardan daha çok "özen göstermesi" gerektiği kabul edilmektedir. Tacir devamlı olarak yaptığı işlerle ilgili mevzuatı, ne yapması gerekeceğini tacir olmayan şahıslardan daha iyi bilir ve bilmek zorundadır. Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun hükümleri, ticari hayatın gerekleri ve teamülleri ile ticari örf ve adet gelir. Bu bağlamda, başvuru sahiplerinin tacir olması durumunda T.T.K. M.18/f.2 uyarınca "basiretli bir tacir gibi" hareket etme yükümü altında oldukları kabul edilmektedir. Fakat; bu yükümlülüğün çok katı ve sert değerlendirilmemesi her somut olayın özelliğine göre incelenmesi gerekmektedir.

Davalı tarafın marka başvurusunda bulunduğu 06/01/2017 tarihinde kötüniyetli olduğunu ortaya koyan herhangi bir belge veya evrak davacı tarafından sunulmamıştır. Davacı taraf marka başvurusu esnasında davalı tarafın müvekkili firmadan haberdar olduğunu ve tanınmışlığından fayda sağlamak amacıyla müvekkili ile aynı hizmetlerde davalı tarafın marka başvurusunda bulunduğunu iddia etmiştir.

Oysa; davalı tarafın marka başvurusu esnasında davacı tarafın markasından haberdar olup olmasının bir önemi bulunmamaktadır. O tarihte zaten davacı tarafın markaları tescillidir. Davalı tarafın markasını davacı tarafın faaliyet alanında tescil ettirerek "davacı açısından bir tescil engeli yaratması"da imkansızdır.

Somut olayımızda "..." ibaresinin zayıf bir marka olduğu ve içeriğinde "...." ibaresi geçen çok sayıda markanın taraflardan önce Türk Patent nezdinde tescilli olduğu da dikkate alındığında davalı tarafın haksız bir yarar sağlamak kastıyla kötü niyetli olarak ".." ibaresini markasal anlamda kullanmaya çalıştığını iddia etmek mümkün değildir.

Tanınmışlık Yönünden;

Somut olayda davacı taraf "..." markasının tanınmış marka olduğu iddiasında bulunmaktadır. Tanınmış marka, bir kişi ya da teşebbüse sıkı şekilde bağlı; garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren; müşteri ve diğer sübjektif ilgi ve ilişkiler ayrımı yapılmaksızın coğrafî sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks hâlinde ortaya çıkan bir yüksek çağrışımdır. (Paslı, Uluslararası Antlaşmalar, s.431).

"Tanınmışlık" kavramının unsurları; tanınmışlık düzeyi; Marka koruması mal ve hizmetler için öngörülmektedir ve doğal olarak bu mal ve hizmetlerin hitap ettiği toplum kesimleri de farklıdır. Buna göre, örneğin gıda ürünlerinin toplumda hitap ettiği kesim ve buna bağlı olarak bilinirlik düzeyleri ile daha teknik ürünlerden olan diş hekimliğine ilişkin araçların bilinirlik düzeyleri birbirinden farklı olacaktır. Bu nedenle tanınmış marka olarak değerlendirmeye alınacak markalar için mal ve hizmetleri ne olursa olsun aynı tanınmışlık derecesini aramak uygun bir yaklaşım değildir.

Toplumun ilgili kesimi; Tanınmış markalardan söz edilebilmesi için, bir hizmet veya ticaret markasının toplumun ilgili kesiminde tanınmış olması gerekir. Yargıtay tarafından ilgili kesim; markanın kullanıldığı ürün ve hizmetlerin Türkiye'deki gerçek ve potansiyel alıcıları, bu alandaki iş çevreleri ve markanın kullanılacağı ürün ve hizmetlerin dağıtım kanallarında yer alan kişiler ve satıcılar olarak tanımlanmaktadır (Yarg. 11 HD. 03/04/2007 T., ... E., ...K.)

Koruma kapsamı; Markanın pek çok mal ve hizmet grubunda tescilli olması durumunda, tanınmışlığın her mal ve hizmet için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Yapılan incelemede markanın tescile bağlanmış olan bazı mal ve hizmetler açısından tanınmış olduğunun tespit edilmesi durumunda, tanınmış marka korumasının yalnızca söz konusu mal ve hizmetler açısından sağlanması gerekmektedir. Koruma kapsamının farklı mal ve hizmetlere genişletilmesi konusunda ise, 556 KHK m. 8/4 hükmünde sayılan koşulların varlığı ayrıca aranacaktır.

İlgili coğrafi alan; Markanın, korumanın talep edildiği ülkede tanınmışlığa sahip olması gerekir. Bu anlamda ilgili coğrafi alanda tanınmış olma, tüm ülke genelinde bilinir olmayı değil, ilgili ülkenin önemli bir kısmında bilinirliğe sahip olmayı ifade eder. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 03/04/2007 tarihli kararında aynı doğrultuda ifadelere yer vermiştir.

Tanınmışlık zamanı; Tanınmışlık, çeşitli faktörlerin etkisiyle (piyasa koşulları, tanıtım faaliyetleri, pazar payı vs.) zaman içerisinde değişkenlik gösteren bir olgudur. Tanınmışlığın belirlenmesinde önemli olan tanınmışlık iddiasının ortaya atıldığı zamandır. Örneğin, itiraz sahibi, itiraz edilen markanın başvuru tarihinde tanınmışlığa sahip olduğunu göstermek zorundadır. Tanınmışlığa ilişkin delillerin de itiraz edilen markanın başvuru tarihinde markanın tanınmış olduğunu gösterir nitelikte olması gerekir (Aynı yönde Yarg. HGk 21/09/2005 T.,... E., ...K.).

Markanın tanınmış olup olmadığının tespitinde 1997 tarihli WIPO kriterlerinden faydalanılır. TP'de -bağlayıcı olmamakla birlikte- WIPO tarafndan ortaya konulan bu kriterleri ayrıntılandırmak suretiyle şu kriterleri getirmiştir. (Paslı, Uluslararıs Antlaşmalar, s.451). "1.Markanın tescilinin ve kullanımının süresi (markanın tarihçesi hakkında ayrıntılı bilgi), 2.Markanın tescilinin ve kullanımının yayıldığı coğrafi alan ve kapsam.

(Yurtiçi ve yurtdışı tesciller nelerdir?) 3.Markanın üzerinde kullanıldığı mal ve/veya hizmetin piyasadaki yaygınlığı, pazar payı, yıllık satış miktarı nedir. 4.Markaya ilişkin promosyon çalışmalarının (özellikle de Türkiye'deki promosyon çalışmalarının) özellikleri nelerdir.

(Promosyonun süresi, devamlılığı, yayıldığı coğrafî olan, kapsam, promosyona harcanan para, promosyonun niteliği (TV reklamı, yerel gazete ilanı, sadece çocuk sahiplerine yönelik yapılan tanıtım vs.) 5.Reklam niteliğinde olmayan ancak markanın tanıtımına faydalı olabilecek nitelikte faaliyetler var mıdır.

(Gazete, dergi, TV vb. medya organlarındaki yayınlar, markalı ürünlerin fuarlarda teşhiri vb.) 6.Markanın tanınmışlığını gösteren bir mahkeme kararı var mıdır veya marka sahibinin markasını koruma yolundaki etkin çabaları nelerdir. (Tanınmışlık kararı dışında, verilmiş mahkeme kararları, hâlen devam etmekte olan marka, haksiz rekabet davaları, itiraz sayıları vb.) 7.Marka ne derece orijinaldir, markanın ayırt edicilik niteliği nedir.

8.Markanın tanınmışlığına ilişkin yapılmış kamuoyu araştırmaları varsa bunların sonuçları. 9.Markanın sahibi firmaya ilişkin özellikler (firmanın büyüklüğü, çalışan sayısı, ödenmiş sermayesi, cirosu, kârı, yurt çapında ve yurtdışında sahip olduğu dağıtım kanalları; şubeleri, bayilikleri, servis ağı, ödediği vergi, ihraç miktarları, piyasasına hâkimiyeti vs.), 10.Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle özdeşleşiyor mu.

Marka kelime veya şekil olarak görüldüğü anda refleks olarak belli bir ürünü çağrıştırıyor mu. Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle ilgili olarak belli bir kaliteye veya statüye işaret ediyor mu. 11.Markayı taşıyan ürüne veya marka sahibi firmaya ilişkin olarak alınmış belgeler, ödüller (TSE, TSEK, ISO vb.kalite belgeleri, kalite ödülü, çevre ödülü, mavi bayrak vs.) var mı.

12.Markayı taşıyan ürünlerin dağıtım kanalları ( marka sahibi firmanın kendine ait dağıtım kanallarının dışında) ve söz konusu ürünlerin ithalat ve ihracat olanakları nelerdir. 13.Eğer marka bir satışa konu olmuşsa, marka üzerinde kıymet takdiri yapılmışsa markanın parasal değeri nedir. Markanın parasal değeri, marka sahibinin yıllık bilançosunda gösterilmiş midir. 14.Marka tescillerinin kapsadığı mal ve/veya hizmet portföyünün genişliği nedir.

(Ömek: sedece "gazozlar" için tescilli bir marka ile, tüm elektronik eşyaları iine alan bir tescil.), 15.Marka halk nezdinde tanınan bir marka ise bu tanınmışlık düzeyini ne kadar süredir korumaktadır. 16.Markanın tanınmışlığından ötürü, bu niteliğine yönelik tecavüz fiilleri var mıdır. Marka üçüncü kişilerce taklit ediliyor mu. (Markaya benzer başvuruların yoğunluğu, markanın piyasada haksız yere üçüncü kişilerce kullanılıp kullanılmadığı vs.).

Marka üçüncü kişilerce kullanılmakta ise bu kullanım, şekil ve üzerinde yayıldığı coğrafi ve ticari olan itibariyle tanınmış marka sahibine zarar veriyor mu. 17.Marka, üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetin niteliği itibariyle (Örnek: araba markası ile çiklet markası) veya potansiyel ve fiili kullanıcı kitlesinin niteliği itibariyle (doktorlara yönelik bir ürün ile çocuklara yönelik bir ürün markası) tecavüze açık mı, değil mi.

18.Yukarıda sayılanların ispatına yönelik olan veya bir markanın tanınmış olduğunun ispatına yönelik her türlü belge."

Tanınmışlığın tespitinde, marka sahibi tarafından yaptırılan promosyon ve tanıtım malzemeleri yanında ulusal basında veya gazetelerde markanın tanınmışlığını ortaya koyan reklam ve haberler de dikkate alınır. Bunun yanında yaygın kullanım alanı, toplum nazarındaki tanınmışlıkta dikkate alınır. Bir markanın tanınmış marka olarak belirlenmesinde, markanın toplumun ilgili kesiminde sahip olduğu yüksek bilinirlik düzeyi dikkate alınması gereken kriterlerden biridir. Somut olayda davacı taraf dava dilekçesi ve delil listesi ekinde "..." markasının tanınmışlığına dair bazı belgeler sunmuştur.

Davacı tarafın markasının tanınmışlığını davalı markasının ilk marka başvurusunun yapıldığı 06/01/2017 tarihi itibariyle ortaya koyması gerekmektedir. Davacı tarafın markası ilk kez 05/02/2015 tarihinde tescil edilmiş olup; yaklaşık 2 yıl içinde markanın tanınmış bir marka haline geldiğinin ortaya konması gerekmektedir. Davacı tarafından dava dilekçesi içeriğinde bazı reklam haberlerine ve yapılan reklam harcamalarına yer verilmiştir.

Davacı "..." markası altında 350'nin üzerinde toplam değeri 40 Milyon TL'yi bulan gayrimenkul satışlarına aracılık ettiklerini, internet sitesine üye sayısının 40 bini aştığını ve aylık ziyaretçi sayısının 450 binin üzerine çıktığını, markanın çok sayıda habere de konu olduğunu ifade etmiştir.

Kurulan bir internet sitesi aracılığıyla yaklaşık 2 sene içerisinde 350 adet gayrimenkul satışının yapılması ya da ziyaretçi sayısının 40 bini aşması tanınmışlığın ispatı için yeterli değildir. Tarafların markalarında yer alan "..." kelimesinin tescil edildiği sınıflar anlamında zayıf bir ibare olduğu gerçeği karşısında davacının markanın bütünsel izlenimi etkileyen tanınmışlığını ortaya konması beklenir.

Bu durumda tüm bilgiler ışığında inceleme yapıldığında "..." markasının yüksek ayırt ediciliği kazandığı ya da markasal kullanımlar sonucunda Türkiye'de tanınmış marka haline geldiği hususunda yeterli kanaat oluşmamıştır.

Davacı taraf aynı zamanda markanın gerçek hak sahibi olduğunu da iddia etmiştir. Kural olarak tescil ile marka hakkı doğar; ancak söz konusu işaret ilk tescilden önce kullanılmak suretiyle piyasada maruf hale getirilmişse, marka hakkı sahibi, işareti tescilden önce kullanarak piyasada maruf hale getirendir. Bu kişiye "gerçek hak sahibi" denilir. dosya içeriğinde davacı tarafın kendi marka başvuru tarihinden önce (05/03/2015) "..." markasını piyasada maruf hale getirdiğine ve gerçek hak sahibi olduğunun kabulünü gerektirir kanaat olmamış zayıf markaya ilişkin değerlendirmeler de gözetilerek bu yönden de iddianın ispatlanamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında; dosya kapsamında alınan istinaf öncesi bilirkişi raporu, istinaf sonrası alınan bilirkişi ek raporu ile yeni bir heyetten alınan rapor incelendiğinde, davacı markaları ile davalı markalarının hepsinde "..." ibaresinin bulunduğu, bilirkişi raporlarında ve yukarıda yapılan açıklamalar ışığında "..." ibaresinin marka bakımından zayıf marka niteliğinde olduğu,

markaların tescil edildiği sınıflar ve hizmetler ve markaların ibareleri dikkate alındığında davalı adına tescilli bulunan ... tescil numaralı "..." ibareli markanın davacı adına tescilli bulunan markalarla benzerlik ve karıştırma ihtimalinin bulunduğu, bu haliyle bu markanın ....

Sınıfta yer alan hizmetler yönünden kısmen hükümsüzlüğünün gerektiği, bu hususun alınan raporlarla da tespit edildiği anlaşılmakla ... tescil numaralı marka bakımından kısmen hükümsüzlük kararı verilmesine, davalı adına tescilli bulunan ... tescil numaralı "..." ibareli markanın davacı markaları ile karıştırılma ihtimali bulunduğundan bu markanın tescil edildiği tüm hizmetler bakımından hükümsüzlüğüne karar verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır