İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2024/149 K.2024/336

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesi ve aşamlardaki beyanlarında özetle; müvekkilinin uzun araştırma ve çalışmalar sonucunda, üretim tesislerinde, el değmeden, tam otomatik makinelerde, yepyeni bir ürün olan "..." ürünlerinin üretimine başladığını ve tüketicilerin beğenisine sunduğunu, ilk olarak 1996 yılında "..." ürününü piyasaya sürdüğünü, müvekkiline ait ... markalı ürünler kısa sürede tüm Türkiye’de her yaş grubundan tüketici tarafından tanınır ve tercih edilir hale geldiğini,

kurulduğu günden bu yana gelişimini sürdüren ve sektöründe lider markalardan biri haline gelmiş müvekkilinin markalaşma çalışmalarına da büyük önem verdiğini ve "..." ve şekil esas unsurlu markalarını ilk olarak 18.3.2009 tarihinde ve ... sayı ile Türk Patent nezdinde tescil ettirdiğini, ciddi düzeyde tanınmışlığa ulaşan müvekkiline ait “..." markası 19.12.2014 tarihinden beri WIPO nezdinde toplam 35 ülkede tescilli olduğunu, müvekkilinin ilk “..." üretimiyle faaliyetlerine başlamasının ardından ürün yelpazesini oldukça genişletmiş olup özgün ve kaliteli ürünlerini,

tanınmış ... markalarının ve çocuk figürlerinin yer aldığı orijinal tasarımlı ambalajları ile satışa sunduğunu, internet üzerinde de yoğun bir tanınmışlığa erişen müvekkil şirketin Türkiye’deki tanınmışlığını açıkça gösterdiğini, reklam ve tanıtım çalışmalarını büyük önem gösteren ve ciddi harcamalar yapan müvekkilinin 2000 yılından bu yana marka ve ürünlerinin tanıtımı için çeşitli reklam filmleri hazırladığını ve gerek televizyon kanallarında yayınlanan gerekse ... vb. internet platformlarında ciddi oranda izlenen söz konusu reklam filmleri tüketicilerce büyük beğeni topladığını,

davalı tescilsiz "... " ve "..." markalarını kullanmak suretiyle müvekkilinin tescilli ... markaları aleyhinde tecavüz ve haksız rekabet yarattığını, işbu davaya dayanak markaları "...”, ibarelerinden oluştuğunu, markaları olan "....” ve "...” ibareleri ile sarı saçlı çocuk figürünün müvekkili tarafından tamamen özgün şekilde bir araya getirilmesi ile oluşturulduğunu, ciddi düzeyde ayırt edici hale geldiğini, ilgili markaların hem düz yazı hem de çeşitli renklerle kombine edilmiş edilmiş şekilde piyasada çok uzun yıllardır kullanıldığını,

davaya konu "...” ve "..." markaları ise müvekkili markasında yer alan "..." ibaresinin aynen kopyalanması ve markanın başına ayırt ediciliği düşük "...” ve İngilizcede "..." anlamına gelen "..." ibarelerinin eklenmesi suretiyle oluşturulduğunu, davalı mezkur markalarını tescilsiz olarak müvekkilin tanınmış ve uzun yıllardır yoğun olarak kullanılan ana ürünü "..." ürünleri üzerinde olarak dizayn etmek suretiyle kullandığını, davalının müvekkilin orijinal yazı fontunu birebir kopyaladığını, bununla da kalmayan davalının müvekkil markasında ver alan renkleri de aynen kopyaladığını,

... markasında ... kelimesinin yazım fontuna ve kullanılan renklere bakılırsa durumun vahameti anlaşılacağını, markalarının son hecesi olan "..." ibaresini içerdiğini ve söz konusu ibarenin tıpkı müvekkil markası gibi davalı markalarının da sonunda yer alması markaları iltibas yaratacak derecede benzer kıldığını, ayrıca müvekkil markaları ile davalı markaları arasındaki ortak "...” ibaresi;

dava konusu ürün ambalajlarında davalı markalarının tescilli olduğu yazım biçimi ile değil, tamamen müvekkile ait özgün ve tescilli markasının yazım biçimi ile birebir aynı biçimde kullandığını, yine taraf markalarını benzer kılan bir diğer husus da söz konusu ortak "..." ibaresinin taraf markalarında ve kullanımlarında birebir aynı pembe, yeşil ve mor renkler kullanılarak yazılmasından kaynaklandığını, müvekkiline ait markalı ürün ambalajlarında yer alan çocuk figürü tamamen kötü niyetli olarak kopyalandığını, davalının marka ve ürün ambalajlarında aynı müvekkil markalarında olduğu gibi sarı saçlı olarak dizayn edildiğini,

davalının genel konsept olarak müvekkil markalarını ve ambalajlarını kopyalama işleminin bunlarla sınırlı kalmadığını, müvekkiline ait markalar ile birebir aynı yazım biçimi ile yazıldığını ve tıpkı müvekkile ait ürün ambalajlarında olduğu şekilde "...", "..." ve "..." ibareleri ile kombine edildiğini, ilgili ibarelerin ambalaj üzerindeki birebir aynı şekilde konumlandırılışları halk nezdinde iltibasa yol açma ihtimalini arttırdığını, taraf markalarının iltibas yaratacak derecede benzer olduklarına dair çok sayıda emsal karar bulunduğunu,

Türk Patent nezdinde müvekkillerimizin itirazına dayanak markaları ile esas unsurları aynı olan benzerlik Türk Patent tarafından kabul edilmiş ve sonraki tarihli başvuruların reddine karar verildiğini, müvekkilin gerçek hak sahibi olduğu,

Türkiye’de ve dünya çapında birçok ülkede tescilli ve tanınmış markaları ile iltibas yaratacak düzeyde benzer "..." ve "...” markalarını, tescilsiz bir şekilde hemen hemen aynı tarz, konsept, biçim ve renkte müvekkilin ana faaliyet alanında kullanan davalının müvekkil aleyhinde marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet yarattığı sabit olduğunu, davalı söz konusu fiilleri neticesinde,

müvekkil şirketin dünyaca ünlü “..." ve "... + ŞEKİL" markalı ürünleri ile ayırt edilemeyecek derecede benzer ambalajları taşıyan benzer "... " ve "..." markalı ürünlerini aktif ve yoğun şekilde üretip satışa sunarak müvekkilin uzun yıllara dayanan kullanımları ve ciddi meblağlardaki yatırımları ile tüketiciler nezdinde oluşturduğu tanınmışlıktan haksız kazanç elde ettiğini, davalının;

her türlü hakkı müvekkiline ait tescilli ve tanınmış markaları ve bu markayı taşıyan ürün ambalajlarına ayırt edilemeyecek derecede benzer olan "... " ve "..." markalarını, müvekkilin ilgili markaları altında satışa sunduğu ... ürünü üzerinde ve ayırt edilemeyecek ölçüde benzer bir ambalaj tasarımı ile piyasaya sürdüğünü, müvekkilinin markaları altında satışa sunulan ... ürününe ait ambalajlar müvekkilimizce tamamen özgün şekilde yaratılmış ve markalarını ve "...", "..." ve "..." ibarelerini içerdiğini, müvekkili tarafından kırmızı, mavi, yeşil, sarı ve pembe olmak üzere çeşitli renklerde üretilmekte ve tüketicilerin beğenisine sunulduğunu,

davalı tarafından kullanılan müvekkili markaları ile birebir aynı yazım biçimi ile yazılmış "..." veya "..." markaları ile tıpkı müvekkile ait ürün ambalajları gibi "...", "..." ve "..." ibarelerini içerdiğini, bu ibarelerin ambalaj görsellerinden aynı yerlerde konumlandırılmasının yanı sıra davalının işbu ürün ambalajları müvekkilimizin ilgili ürünleriyle birebir aynı renklerde olacak şekilde kırmızı, mavi, yeşil, sarı ve pembe renklerinde üretilmiş ve piyasaya sunulduğunu, markalarını birebir aynı ürün üzerinde, aynı renklerle kombine ederek,

benzer figürler ve ibareler ile kullandıklarını, markalarını çok benzer ürün ambalajları üzerinde kullanan davalının müvekkil aleyhinde marka hakkına tecavüz ve haksız rekabete yol açtığının sabit olduğunu, davaya konu ... ürünleri, fiyat bakımından oldukça ucuz ürünler olup genel tüketici kitlesini çocuklar oluşturduğunu, dolayısıyla, müvekkiline ait markalı ürünler ile davalının dava konusu ambalajları taşıyan ürünlerinin hitap ettiği ortalama tüketici kitlesinin dikkat düzeyi oldukça düşük olacak ve bu husus davaya konu ürün ambalajları arasındaki karıştırılma ihtimalini önemli ölçüde arttıracağını,

tedbiren kullanımların önlenmesi gerektiğini belirtmiş davalının tescilsiz olarak hukuka aykırı bir şekilde kullandığı ".." ve "..." markaları ve bu markaları taşıyan taklit ürün ambalajları üzerindeki kullanımının, müvekkil aleyhinde marka hakkına tecavüz ve haksız rekabete yol açtığının tespitini, tespit edilen söz konusu hukuka aykırılıkların durdurulmasına,

önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini, davalının "..." ve “..." markaları ve bu markaları taşıyan taklit ürün ambalajlarını üretmekten, ürettirmekten, kullanmaktan, satmaktan, sağlamaktan, dağıtmaktan, satışa arz etmekten, ithal ya da ihraç etmekten, elde bulundurmaktan, depolamaktan, internet üzerinde yahut sair mecralarda kullanmaktan ve tanıtmaktan, men edilmelerine, işbu kapsamdaki fiillerinin durdurulmasına ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, "...”ve "...” markalarını taşıyan ürün ambalajları, ilan, reklam, broşür, afiş, tabela ve sair her türlü tanıtım malzemesi,

basılı evraklar, faturalar ve benzeri her türlü ticari evraka ve malzemeye el konulmasına, el konulanların toplanmasına ve imhasına, bu markaları ve bu markaları taşıyan ürün ambalajlarını, kendisine ait www.ucantay.com alan adı üzerinden işletilen websitesinde ve online platformlar ve sosyal medya hesaplarına kullanmasının ve tanıtmasının önlenmesine, durdurulmasına, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ve bu cümleden olmak üzere, davalının söz konusu hukuka aykırı kullanımlarını içerir "..." Türkiye'den erişimin engellenmesine karar verilerek, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine,

karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; müvekkil şirketin davaya konu edilen ürünleri iki farklı ürün grubu altındaki farklı ambalajlara ilişkin olup, işbu ambalajların ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkil şirketin bağlı olduğu ...

A.Ş. firmasının 20.08.2004 tarihli ve ... no'lu ... markalarının TÜRKPATENT nezdinde tescilli olduğunu, müvekkilinin ...'nın grup şirketlerinden olduğunu ve işbu tescilli markalarının da inhisari olarak lisanslı olduğunu, davacı yanın ise ... ibareli ilk markası (...) 11.01.2000 başvuru tarihli olduğunu, müvekkil şirketin markasını 2004 yılından itibaren 15 yıldır kullanılması bir yana, davacının da iş ilişkisi içerisinde olduğu "..." zincir marketlerinde 2013 yılından günümüze değin yer aldığını, bu hususu ispat eder nitelikte 2013 tarihli bir mail yazışmasının sunulduğunu,

2013 tarihinden itibaren ... mağazalarında müvekkil şirkete ait... ibareli işbu ürünlerin satışı yapılmakta ve afişlerde işbu ürünlere yer verildiğini, nitekim davacı taraf, müvekkilinin de katıldığı ve davaya konu işbu "..." markalı ürüne ilişkin "... (...A.Ş.) ihalesi" nde yer aldığını, fakat ... (...) ile müvekkil şirket anlaştığını ve müvekkilimizin "..." markalı ürünü ..

Marketlerinde yer almaya başladığını salt bu durum dahi, davacı yanın, müvekkiline ait davaya konu ürünlerden haberdar olduğunu açıkça gösterdiğini, davaya konu marka ve ambalajı taşıyan ürününün davacının bilgisi dahilinde, en az 2013 tarihinden bu yana piyasada geniş mağaza zincirlerine sahip ..., ... gibi mağazalarda zaten satışa sunulduğunu, huzurdaki davada davacı ile müvekkil şirketin aynı sektörde faaliyet gösterdiği davaya konu ürünlerin aynı raflarda ve aynı tanıtım evraklarında tüketiciyle buluştuğunu, bu doğrultuda,

davacı yanın 2013 yılından itibaren müvekkil şirket tarafından üretilip piyasaya sunulan mezkur ... markalı ürünlere karşı Sessiz kalmış olmasına rağmen 6 yıl sonra hak iddia etmesi dürüstlük kuralına aykırı olduğu gibi, hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde olduğunu, sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğrayan taraf aynı zamanda hakkını ileri süremediği tarafta bir kazanılmış hak sahipliği doğurduğunu, dolayısıyla sessiz kalan bu fiiliyle karşı tarafa bu hakkını ileri süremeyeceğinden hak kaybına uğradığı gibi, fiiline sessiz kalınanda kullanımı neticesinde sessiz kalana karşı bir kazanılmış hakka kavuştuğunu, bu kazanılmış hak nedeniyle,

sessiz kalan önceki hak sahibinin "sessiz kalınan süre" sonunda bu hakkı ileri sürmeye kalkışması da hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edildiğini, bu nedenle huzurdaki davada davacı şirket 6 yıl sessiz kalarak. hak kaybına uğradığını, "..." ibaresi ayıt ediciliği bulunmayan bir ibare olup, davacı yanın tekelinde olmadığını, ...

İbaresi İngilizcede ... anlamına gelen bir ibare olup, huzurdaki davaya konu oyuncak ve gıda sektörleri başta olmak üzere pek çok sektördeki markada yer aldığını, TÜRK PATENT nezdinde tescilli ... ibareli çok sayıda marka mevcut olduğunu, dolayısıyla ayırt ediciliği bulunmayan îsbu ibare üzerinde davacı yanın tekel hakkının bulunduğundan ve müvekkil şirketin markalarının box ibaresi nedeniyle ihlal oluşturduğundan bahsedilemeyeceğini, kaldı ki davacı yanın tek başına ... ibareli markası da bulunmamakta olup ... ibareleri bir bütün olarak tescil edildiğini ve ... ibarelerine ek getirilmek suretiyle yeni markalar oluşturulduğunu,

davacıya ait "..." ibareli markaları ile müvekkil şirkete ait "..." ibareli markasının bir bütün olarak karşılaştırılması halinde işbu markaların benzer olmadıklarının görüldüğünü, esas unsur yazı sitili ve renklerin farklı olduğunu, davacı tarafından müvekkil şirkete ait "..." markalı ürünlerin ambalajlarının da ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu ileri sürülmüşse de işbu hususta yalnızca ürünlere ilişkin görsellere tablo halinde yer verildiği ancak benzerlik gösteren unsurlara işaret edilemediği zira ambalajlarda yer alan unsurlar tek tek incelendiğinde ayrıt edilemeyecek derecede benzerlikten söz edilemeyeceği görüldüğünü,

markaların ve kullanımının konumunun farklı olduğunu, şekil unsurlarının farklı olduğunu, davacıya ait ürünlerde ... yazısının hemen altında çocuk görseli yer aldığını, davacı yana ait tüm ürünlerde yalnızca bu çocuk görseline yer verilmekte iken, müvekkil şirkete ait her üründe farklı bir görsele yer verildiğini, ikincil ibareler farklı olduğunu, müvekkil şirkete ait üründe "..." ibaresinin hemen üstünde "..." ibaresi yer almakta olup, davacı yana ait ürünlerde ise ... ibaresinin üstünde "..." ibaresi yer aldığını,

"..." ibaresi ise müvekkil şirkete ait butun ürünlerde sarı renkli ve ingilizce olarak şekil unsurunun hemen altında konumlandırıldığını, davacı yana ait ürünlerde ise her üründe farklı bir renkle yazılmış olup, işbu ibarenin altında "..." ibarelerine yer verildiğini, ambalaj boyutlarının farklı olduğunu, ürünlerin içeriği ve hitap ettiği tüketicinin algısı acısından müvekkil şirkete ait ürünlerin ambalajı açıldığında öncelikle etrafı eğitici resimlerle kaplı olan bir kutu çıkmakta ve kutunun içerisinde müvekkil şirkete ait ... markasını havi sakız,

uçantay markasını havi dövme ve birden fazla parçanın birleştirilmesi ile meydana getirilen bir oyuncak çıktığını ancak karşı tarafa ait ürünün ambalajı açıldığında kutunun dışında bir adet sakız yer aldığını ve kutunun içerisinde tek parça bir oyuncak yer almakta olduğunun görüldüğünü, ürünlerin içerisinde yer alan işbu oyuncakların farklı olması hitap ettiği tüketicinin tercihlerini ve dikkat düzeyini etkilediğini, davaya konu ürünler daha çok çocuk tüketicilere hitap ettiğini, çocukların özellikle oyuncaklara ilişkin ürünlerde dikkat düzeyinin yüksek olduğunun görüldüğünü, çocukların ilgi alanına girmeyen tekstil,

elektronik gibi sektörlerde dikkat düzeyinin düşük olacağı söylenebilecekse de oyuncaklar açısından tam tersi bir durum söz konusu olacağını, zira oyuncaklar doğrudan çocuğa hitap eden, kendisinin doğrudan deneyimlediği ürünler olduğunu, dolayısıyla çocuklar beğendikleri oyuncaklara sadık kalmakta ve işbu yönde istikrarlı tercihler yaptıklarını, davacı yanın iddiası "..." ibareli markaları ile müvekkili şirkete ait "..." ibareleri markaların ayırt edilemeyecek benzer olduğu yönündedir fakat "... ..." markaları olduğunun muğlak bırakıldığını,

markaların esas unsurları farklı olmakla birlikte rengarenk yazım sitilinin davacıdan evvel sektördeki öncü firmalar tarafından kullanıldığını, dolayısıyla sektörde harcı alem olan bir hususun davacı yanın tekelinde olduğundan bahsedilemeyeceği ve müvekkili şirketçe kullanılmış olmasının davacı haklarının ihlaline neden olmayacağının aşikar olduğunu belirtmiş haksız ve hukuka aykırı davanın bütünüyle reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalının tamamen kötü niyet ürünü bu kullanımlara karşı sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleşmeyeceğinin aşikar olduğunu, sessiz kalma yoluyla hak kaybının ileri sürülebilmesi için markayı tescil ettiren/kullanan kişinin iyi niyetli olması gerektiğini, bu hususun yargıtay kararları ve doktrinde kabul edildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte- davaya konu kullanımların kötü niyet taşıdığı kabul edilmese dahi somut olayda sessiz kalma yoluyla hak kaybının şartlarının oluştuğunun davalı tarafından ispatlanamadığını,

davanın davalının markaları üzerindeki tescilsiz ve haksız kullanımlarına karşı ikame edildiği dikkate alındığında; davalının belirttiği ... sayılı ve düz yazı şeklindeki "..." markasının davacı markalarının ve ürün ambalajlarının kopyalanması suretiyle tasarlanmış işbu dava konusu haksız kullanımlardan haberdar olduğunu gösterdiğini, davalı söz konusu marka tescilinin inhisari lisansiyesi olduğunu iddia etmişse de dosyaya bu hususu kanıtlar herhangi bir lisans sözleşmesi de sunmadığını, ayrıca davalı her ne kadar 2013 yılında katıldıkları ...(...A.Ş.) ihalesine müvekkil firmanın da katıldığını,

bu suretle müvekkilimizin dava konusu ürünlerden haberdar olduğunu iddia etmişse de davalı tarafından sunulmuş olan belgeler davalının bu ihaleye davaya konu marka ve ambalaj görselleriyle katıldığını ispat eder nitelikte olmadığını, ayrıca müvekkilinin belirtilen ihaleye katıldığını veya haberdar olduğunu gösteren hiçbir delilin de sunulamadığını, davalı vekilinin işbu davaya konu ... markalı ürünlerinin Ağustos 2018'den bu yana davalı tarafından kullanılmakta olduğu belirttiğini,

dolayısıyla işbu dava tarihinde (25.03.2019) yalnızca 7 aydır kullanılmakta olan ... markalı ürünler bakımından sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğramasının olanaksız olduğunu, davalının tescilsiz ... ve...markaları üzerindeki kullanımları tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini dava dilekçesindeki iddialarını tekrarla davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizin ...esas ... karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nin ...esas ...karar sayılı kararı ile mahkememizce verilen karar kaldırılmış, dosya mahkememizin yukarıda belirtilen esasına kaydolunarak yargılamaya devam olunmuştur. Taraf delilleri toplanmıştır. TPMK kayıtları dosya içerisine alınmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi özellikle davalıya ait ürün ambalajlarının davacıya ait tescilli markaya tecavüz niteliğinde olup olmadığı, davalı kullanımlarının kendisine ait tescil kapsamında olup olmadığı, davacının tanınmıştık iddiaları ve davalının sessiz kalmaya dayalı hak kaybına yönelik savunmaları ile tarafların her bir iddia ve savunması ayrı ayrı değerlendirilmesi yönünden dosya alanında uzman marka vekili, endüstriyel ürün tasarımcısı /marka uzmanı ve endüstriyel ürün tasarımcısı akademisyenden oluşan bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, bilirkişi heyeti tarafından sunulan raporda özetle;

"taraflarca kullanılan sözcük markaları arasında yeterli derecede benzerlik olmasa da, davalı tarafça piyasaya sürülen ürün ambalajları ile davacı tarafın marka görseli ve ürün ambalajları arasındaki karıştırılma ihtimali neticesinde oluşan benzerlik ile davacı tarafın marka haklarının ihlal edildiği, davalı tarafın benzer ürün ambalajlarını piyasaya sürmesinin haksız rekabet olarak nitelendirilebileceği, davacı adına tescilli ... markasının tanınmış marka olduğu konusunda yeterli kanaate ulaşılamadığı, somut olay açısından "sessiz kalma yoluyla hak kaybının" koşullarının oluşmadığı," yönünde görüş ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Davalı vekili 25.03.2020 havale tarihli ve 10.03.2020 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde özetle; müvekkilinin 12 çeşit farklı görsel özellikte ambalajı bulunmaktayken, bilirkişilerce hepsi aynıymışçasına tek bir değerlendirme yapıldığını, “...” isminin cins bir isim olduğunu, “...” ibaresinin markaların bütününü, davacı yana ait markalardan farklılaşmayı sağladığını ve iltibasın önüne geçtiğini, markaların şekilsel ve grafiksel özelliklerinin karşılaştırılmasının bütünüyle hatalı yapıldığını, bilirkişi heyetinde grafik uzmanı bilirkişi olmadığından doğru değerlendirmelerin yapılmadığını,

müvekkil şirketin markasının iki ayrı ibareden oluştuğu, altlı üstlü yerleştirildiği, “...” ibaresinin sarı, “...” ibaresinin gri renkte olduğunu, parlak yüzeylerinin olduğunu, kelimelerin etrafından kırmızı ve siyah çerçevelerin geçtiğini, diğer marka karşılaştırmasında ... ibaresinin 3 ayrı ibareden oluştuğu “...” ibaresinin üstte ve “...” ibaresinin altta yer aldığı, “...” ibaresinin daha büyük punto olduğu, ... ibaresinin san renkte, dışının kırmızı, siyah ve beyaz renklerle çerçeve yapıldığı, “...” harfinin ... ibaresine dikkatin çekilmesini sağladığı,

davacı yanın tek ibareden oluştuğu, beyaz çerçeve ve alt tarafının siyah vurgulu olduğu, “...” kullanılmadığını, kendi grafikerleri tarafından tasarlandığını, davacı harflerinin altı kısmının yuvarlak ve içe kıvrımlı olduğu, dalgalı görünümde olduğu, müvekkilin yazı tipinde harflerin düz bitişli olduğu, daha keskin hatları olduğu,

renk sıralamalarının aynı olmadığını, müvekkilinde 8 harf, davacı markasında 6 harf bulunduğunu, fazla harflerin farklı renklerde olması nedeniyle renk sıralamasını değiştirdiğini ve genel görünümde farklılaşmasını sağladığını, renkli yazım stilinin kullanılmasının harcıalem durum olduğunu, bilirkişilerce sektörel araştırma yapılmadığını, 12 farklı ambalaj bulunduğu halde bilirkişilerce incelemeye alınmadığını, 8 çeşit ..., 4 çeşit ... ambalajı bulunduğunu,

her bir ambalajın görsel özelliklerinin tek tek incelemesi gerekmekteyken bütün ambalajlar aynıymış gibi inceleme yapıldığını,...markalı ürünlere ilişkin hiçbir değerlendirme bulunmadığını, sonuç kısmında iş bu markanın benzer olmadığı ve haksız rekabet oluşturmadığı yönünde tespit bulunmadığını, ... markalı ürünlerde sarışın çocuk figürü bulunmadığını, ambalajın büyük bölümünü kapsadığını, ... ibaresi yer aldığını, bunlardan dolayı bütünüyle davacıya ait ürün ambalajlarından farklı olduğunu karıştırılma ihtimali bulunmadığını, ... ürünlerinde ... ibaresinin ayırt edicilik sağladığını,

mavi tişörtlü turuncu saçlı sihir yapan bir çocuk görseli, sihirbaz şapkası ve asası yer aldığını, ürünlerin içinde sihirbazlık oyuncakları olduğundan sihir yapan çocuk ve sihirbazlıkla ilişkili olan şapka görseline yani ürünü tanımlayan görsellere yer verildiğini, davacı yana ait üründe san saçlı çocuk kafası yer aldığını, çocuk figürü kullanımının davacı tekeline bırakılamayacağını, sektörel bir araştırma yapılmadığını, ambalajın arka fonunda ana renkler kullanıldığını, çocuklara hitap eden ürünlerde canlı ana renklerin kullanılmasının sektörde yaygın olduğunu, ana renklerin fon olarak kullanılmasının bir kişinin tekeline verilemeyeceğini,

davacı yanın hak ettiği hiçbir unsur üzerinde tekel hakkı bulunmadığını, displayler farklı olduğu tespit edilmişken çelişkili olarak kutuların içindeki ürünlerin benzer olduğu gerekçesiyle display kutularının da benzer olduğu kanaati bildirildiğini, kendi markasını öne çıkardığını, haksız rekabetin varlığından bahsedilemeyeceğini, ... ibareli markanın 2004 yılından itibaren 15 yıldır kullanıldığını, .... zincir marketlerde 2013 yılından günümüze değin yer aldığını, davacı tarafın davalının da katıldığı ihalede yer aldığını, bu durumunda davacımn davalının ürünlerinden haberdar olduğunu gösterdiğini,

2011 yılından beri piyasada ve internette yer aldığını, markadan haberdar olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, ...markasından haberdar olmamasının mümkün olduğundan 2019 yılında açılan davada sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğramış olduğunu, bilirkişi heyetinde grafik uzmanı ve sektör uzmanı bilirkişiler yer almadığından grafiksel, şekilsel karşılaştırmaların hatalı yapıldığını, şekil ve renk unsurlarının sektördeki yaygın durumlarının değerlendirilmediğini, mezkur bilirkişi raporunun yeterli incelemeyi havi olmadığı ve hukuka aykırı olduğunun görüldüğünü,

bu nedenle grafik uzmanı ve sektör uzmanının yer aldığı yeni bir bilirkişi heyetinden yeni bir bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.

Davacı vekili 25.03.2020 havale tarihli 13.06.2019 tarihli bilirkişi raporuna beyanlarından özetle.

10.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda taraf markaların genel yazı itibarıyla benzer olduğu, her iki marka isiminde çentiksiz sans font tipi kullanıldığı ve büyük harflerle, renkli ve kalın punto ile yazıldığı, harflerin birbiri üzerine hafifçe bindiği, harflerin yukarı-aşağı ya da sağa- sola hareket halindeymiş algısı yarattığı, ... markasının müvekkil markasındaki harflerin her birinin farklı renkte olduğu ve renk sıralamasında benzerlikler bulunduğu, bütünsel yaklaşımda ortalama tüketici nezdinde genel izlenimde müvekkil markalan ile dava konusu markaların aynı firmaya ait markalarmış gibi algılandığı,

bu yönde iltibas yaratacak düzeyde benzerlik bulunduğu, dava konusu markalann çocuklara hitap ettiği, hızlı tüketilen ürün niteliği ile bakkal ve büfelerin kasa önlerinde uzun bir inceleme gerektirmeyecek noktalarda satın alınabildiği,

ortalama fiyatı ve mahiyeti itibanyla fazlaca bir dikkat ve özen göstermeyeceği ve bu durumun karıştırılma ihtimaline yol açacağı, davalıya ait markalar ve ürün ambalajlarında yer alan tüm unsurlar, ambalaj üzerindeki kompozisyonu ve ambalaj fonunda tek renk kullanımı ve aynı renklerin tercih edilmesi birlikte dikkate alındığında, genel izlenimde taraflara ait ürünlerin aynı markaya ait ürünlermiş gibi algılanabileceği, bu yönde iltibas yaratacak düzeyde benzerliğin bulunduğu,

taraflara ait ürün ambalajları ile iç koli-display ambalajlarına bütünsel yaklaşımda bilgilenmiş kullanıcı nezdinde, genel izlenimin davalı tarafın markasal kullanımının iltibas yaratacak düzeyde davacı taraf kullanımına benzer olduğu,

tarafların aynı sektörde faaliyet gösterdiği de dikkate alındığında davalı yanın kendi markasının yer aldığı ürün ambalajlarında müvekkil adına tescilli marka ve ürün ambalajları ile karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde web sitesinde, logosunda, iş ürünlerinde kullanması ve satması hususlarının haksız rekabet teşkil ettiği,

somut olayda “sessiz kalma yoluyla hak kaybının” koşullarının oluşmadığını vurgulayarak davalının ... ve ... markalan ile işbu markaları taşıyan ürün ambalajları üzerindeki izinsiz ve tescilsiz kullanımlarımın müvekkiline ait tanınmış markaları ve ürün ambalajları ile iltibasa yol açtığı ve müvekkil aleyhine marka hakkına tecavüz ve haksız rekabete yol açtığını, davaya konu tüm taleplerinin haklılığının sübut bulmuş olduğunu, dava dilekçesinde yer alan detaylı açıklamalar ve mezkur bilirkişi raporu doğrultusunda huzurdaki davanın tümden kabulünü, yargılama giderleri ile ücret-i vekaletin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

Taraflar rapora ilişkin itirazlarını mahkememize bildirmiş olmakla bu defa " taraflara ait marka tescil belgeleri tescil durumları ve kullanım durumları ayrı ayrı irdelenmek suretiyle ambalaj ve kutu tasarımına ilişkin tescil bulunmadığı dikkate alındığında sektör uygulamaları karşılaştırılmak suretiyle tarafların piyasaya sunmuş olduğu ürünlerin sektörel zorunluluktan kaynaklanıp kaynaklanmadığı irdelenerek ve davalı tarafın itirazları değerlendirilerek dava dilekçesinde belirtilen taraflara ait her bir ürün üzerinde tek tek karşılaştırılma yapılmak suretiyle rapor tanzimi" yönünden dosya aynı heyete grafik tasarımcısı,

bilişim uzmanı ve sektör bilirkişisi eklenmek suretiyle tekrardan tevdi olunmuş dosyaya sunulan 01/12/2020 tarihli heyet raporunda özetle;"Taraflarca kullanılan sözcük markalan arasında yeterli derecede benzerlik olmasa da, davalı tarafça piyasaya sürülen “...” ŞEKİL ve davacı tarafın ...

ŞEKİL arasındaki karıştırılma ihtimali neticesinde oluşan benzerlik ile davacı tarafın marka haklarının ihlal edildiği, davalı tarafın “2 numaralı konsept ambalaj tasarımlı” ürünler ile piyasaya sürmüş olmasının / sürmeye devam etmesinin haksız rekabet koşullannı oluşturduğu," yönünde görüş ve kanaat bildirilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Dava, 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış marka tecavüz ile haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, men'i, maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Davacının Tanınmış Marka İddiası;

Davacı kendisine ait markanın tanınmış marka olduğu iddiasında bulunmuştur. 6769 sayılı SMK'da ve taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği üzere konu mahkeme içtihatları ve öğretiye bırakılmıştır.

Nitekim Özel Daire ... tarih ve ... s. bir kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" biçiminde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi,

ilişkin olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tespiti cihetine gidilmektedir.

Doktrinde konuyla ilgili yapılan bir başka tanıma göre ise; "Bir ülkenin bir veya birkaç yöresinde tutunma markalar değil, dünya çapında olmasa bile, yurt içi ve yurt dışında ilgili çevrelerce bilinen, Paris Sözleşmesine üye devletlerden birinin yurttaşına veya o ülkelerden birinde yerleşik olan ya da ticari veya sınai işletmeye sahip kişilere ait bulunan markalar" tanınmış markalardır (Bkz. Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s. 411).

SMK m.6/5'te yer alan "Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi" ibaresine temel teşkil eden düzenleme Paris Konvansiyonunun 1. mükerrer 6. maddesi hükmüdür. Bu hükümde tanınmış marka kavramına yönelik olarak verilen kriter "herkesçe bilindiği mütalaa edilen" kavramıdır. Antlaşmanın Fransızca metninde markayı ifade etmek "... connue(s)" ifadesi, Almanca metninde ise Türk doktrininde de sıklıkla kullanılan "notorisch bekannte" ifadesi kullanılmaktadır.

Yine Konvansiyon'un 29/1-(c) hükmünde muhtelif yorumlarda itirazlar olması halinde Fransızca metin kabul edilir denmek suretiyle, Fransızca (ve takiben Almanca) metnin esas alınmasının yanlış olmadığı söylenebilir. Hukukumuzdaki düzenlemeye de temel teşkil eden anılı hükümde yer alan ifadeler ise herkesçe bilindiği gibi anlamına gelmekte olup, tanınırlık kriteri olarak ilgili/ilgisiz herkesi yeni toplumu esas almaktadır.

Bu kabulün ise tanınmış markanın bilinirlik eşiğini çok yukarı koyduğu ve maddenin uygulama alanını daralttığı muhakkaktır. Bir diğer uluslararası antlaşma olan Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması (TRIPs) ise 16. maddesinde yer alan düzenleme ile tanınmışlık düzeyi (yüksek) marka kavramını gündeme getirmiştir.

Bu düzenleme sebebiyle doktrinde ve yargı makamlarında farklı özelliklerine göre ve tanınmıştık derecelerine göre, farklı koruma düzeylerine sahip tanınmış marka çeşitlerinin olduğu öngörüsü egemendir. Ancak tanınmış marka huhuken farklı alt türlere ayrılmamakta, TRİPs Paris Konvansiyonu'ndan bağımsız, ayrı bir tanınmış marka kavramı ile ondan ayrı bir düzen getirmemekte, aksine hükmü tamamlamakta, tanınmış marka kavramının uygulama alanını genişletmektedir.

Paris Konvansiyonu ve TRIPs bağlamında tanınmış marka tektir. TRIPs düzenlemesiyle tanınmış markanın herkesçe bilinirlik ölçütünü tüm toplum olmaktan çıkarmıştır. Bu bağlamda markanın ticarete konu yapıldığı ilgili sektörde bilinir olması tanınmış marka olarak kabul görmesinde yeterli olacaktır.

İlgili sektörün tespitinde ise markanın kapsadığı ürünlerin hitap ettiği müşteriler yanında, rakip ürün müşterileri, alıcıları, satıcıları ve sektör içindeki ilgili kişiler nezdindeki bilinirlik dikkate alınacaktır. (Bkz. Paslı, 433- 440).

Tanınmış marka kavramının ne olduğu ortaya koyulduktan sonra, bunun tespitinin nasıl yapılacağı sorusuna cevap vermek gerekecektir.

Markanın tanınmış olup olmadığının tespitinde 1997 tarihli WIPO kriterlerinden faydalanılır. TP'de -bağlayıcı olmamakla birlikte- WIPO tarafndan ortaya konulan bu kriterleri ayrıntılandırmak suretiyle şu kriterleri getirmiştir. (Paslı, Uluslararıs Antlaşmalar, s.451). "1.Markanın tescilinin ve kullanımının süresi (markanın tarihçesi hakkında ayrıntılı bilgi), 2.Markanın tescilinin ve kullanımının yayıldığı coğrafi alan ve kapsam.

(Yurtiçi ve yurtdışı tesciller nelerdir?) 3.Markanın üzerinde kullanıldığı mal ve/veya hizmetin piyasadaki yaygınlığı, pazar payı, yıllık satış miktarı nedir. 4.Markaya ilişkin promosyon çalışmalarının (özellikle de Türkiye'deki promosyon çalışmalarının) özellikleri nelerdir.

(Promosyonun süresi, devamlılığı, yayıldığı coğrafî olan, kapsam, promosyona harcanan para, promosyonun niteliği (TV reklamı, yerel gazete ilanı, sadece çocuk sahiplerine yönelik yapılan tanıtım vs.) 5.Reklam niteliğinde olmayan ancak markanın tanıtımına faydalı olabilecek nitelikte faaliyetler var mıdır.

(Gazete, dergi, TV vb. medya organlarındaki yayınlar, markalı ürünlerin fuarlarda teşhiri vb.) 6.Markanın tanınmışlığını gösteren bir mahkeme kararı var mıdır veya marka sahibinin markasını koruma yolundaki etkin çabaları nelerdir. (Tanınmışlık kararı dışında, verilmiş mahkeme kararları, hâlen devam etmekte olan marka, haksiz rekabet davaları, itiraz sayıları vb.) 7.Marka ne derece orijinaldir, markanın ayırt edicilik niteliği nedir.

8.Markanın tanınmışlığına ilişkin yapılmış kamuoyu araştırmaları varsa bunların sonuçları. 9.Markanın sahibi firmaya ilişkin özellikler (firmanın büyüklüğü, çalışan sayısı, ödenmiş sermayesi, cirosu, kârı, yurt çapında ve yurtdışında sahip olduğu dağıtım kanalları; şubeleri, bayilikleri, servis ağı, ödediği vergi, ihraç miktarları, piyasasına hâkimiyeti vs.), 10.Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle özdeşleşiyor mu.

Marka kelime veya şekil olarak görüldüğü anda refleks olarak belli bir ürünü çağrıştırıyor mu. Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle ilgili olarak belli bir kaliteye veya statüye işaret ediyor mu. 11.Markayı taşıyan ürüne veya marka sahibi firmaya ilişkin olarak alınmış belgeler, ödüller (TSE, TSEK, ISO vb.kalite belgeleri, kalite ödülü, çevre ödülü, mavi bayrak vs.) var mı.

12.Markayı taşıyan ürünlerin dağıtım kanalları ( marka sahibi firmanın kendine ait dağıtım kanallarının dışında) ve söz konusu ürünlerin ithalat ve ihracat olanakları nelerdir. 13.Eğer marka bir satışa konu olmuşsa, marka üzerinde kıymet takdiri yapılmışsa markanın parasal değeri nedir. Markanın parasal değeri, marka sahibinin yıllık bilançosunda gösterilmiş midir. 14.Marka tescillerinin kapsadığı mal ve/veya hizmet portföyünün genişliği nedir.

(Ömek: sedece "gazozlar" için tescilli bir marka ile, tüm elektronik eşyaları iine alan bir tescil.), 15.Marka halk nezdinde tanınan bir marka ise bu tanınmışlık düzeyini ne kadar süredir korumaktadır. 16.Markanın tanınmışlığından ötürü, bu niteliğine yönelik tecavüz fiilleri var mıdır. Marka üçüncü kişilerce taklit ediliyor mu. (Markaya benzer başvuruların yoğunluğu, markanın piyasada haksız yere üçüncü kişilerce kullanılıp kullanılmadığı vs.).

Marka üçüncü kişilerce kullanılmakta ise bu kullanım, şekil ve üzerinde yayıldığı coğrafi ve ticari olan itibariyle tanınmış marka sahibine zarar veriyor mu. 17.Marka, üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetin niteliği itibariyle (Örnek: araba markası ile çiklet markası) veya potansiyel ve fiili kullanıcı kitlesinin niteliği itibariyle (doktorlara yönelik bir ürün ile çocuklara yönelik bir ürün markası) tecavüze açık mı, değil mi.

18.Yukarıda sayılanların ispatına yönelik olan veya bir markanın tanınmış olduğunun ispatına yönelik her türlü belge."

Tanınmışlığın tespitinde, marka sahibi tarafından yaptırılan promosyon ve tanıtım malzemeleri yanında ulusal basında veya gazetelerde markanın tanınmışlığını ortaya koyan reklam ve haberler de dikkate alınır. Bunun yanında yaygın kullanım alanı, toplum nazarındaki tanınmışlıkta dikkate alınır. Bir markanın tanınmış marka olarak belirlenmesinde, markanın toplumun ilgili kesiminde sahip olduğu yüksek bilinirlik düzeyi dikkate alınması gereken kriterlerden biridir.

Somut olaya dönüldüğünde;

Davacı markasının sektörel bazda bilinirliğinin bulunduğu noktasında da mahkememizde kanaat oluşmuş olmakla birlikte raporda da belirtildiği üzere anılan kriterler somut uyuşmazlığa uygulandığında; davacı, dayanak markasını Türkiye'de ilk olarak 2009 yılında tescil ettirdiği, bu tarihten sonra da markayı iş ürünlerinde aktif olarak kullandığı fakat davacı tarafça sunulan tüm belgelerin incelenmesi neticesinde markanın 6769 sayılı SMK anlamında tanınmış marka olarak kabulünün mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmış davacının tanınmış marka iddiaları dikkate alınmaksızın talepler değerlendirilmiştir.

Markaya Tecavüz iddiası yönünden;

6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır.

Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak,

marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.

İlgili Kanunun 7 inci maddesi. "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir.

Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın,

tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.

Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci /ifcra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanmast veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya me?ru bagtoaftsı c/maması şartıyla işaretin aynt veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. " hükümlerine amirdir.

SMK'nın 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c) Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç) Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e) (d) bendi uyarınca elkonulan ürün,

cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde tutulmalıdır.

Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımın tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara 2006, s.545).

Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırılmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.

Yine 6769 sayılı SMK'nın "Önceki tarihli hakların etkisi" başlıklı 155. Maddesine göre "Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez." hükümlerine amirdir.

SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b'ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır.

Markalar arasında benzerlik karşılaştırılması yapılırken, markayı oluşturan işaretlerin bütün olarak bıraktığı izlenim esas alınmalıdır. Yargıtay 11. HD, 05.05.2003 tarihli ... E., ...

K. sayılı kararında “(b)Bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.'den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aranmak lazımdır.” demek suretiyle bu hususu ortaya koymuştur.

Bu bağlamda markalar arasında ayniyetin/benzerliğin bulunup bulunmadığının tespitinde markalar arasında yazılış, okunuş, görsel ve fonetik yönden benzerlik bulunup bulunmadığına bakılmalıdır.

Bu bakımdan yazılışları farklı; kulakta kalan ses aynı/benzer olan işaretler arasında da ayniyetin değil, fakat benzerliğin bulunduğunun kabul edilmesi gerekmektedir (bu husustaki açıklama ve karar için bkz. Ünal TEKİNALP, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 412-413, N. 30).

Yine bir markanın birden fazla unsurdan oluşması halinde de incelemeye alınacak unsurlar ilgili markaların esas unsurları olmakla birlikte yan/tamamlayıcı unsurların dikkate alınması da ihtimal dâhilindedir.

Karıştırılma ihtimali yönünden; SMK'daki deyimiyle “halk tarafından ilişkilendirme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.

Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak,

sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.

Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır. İki işaret arasındaki benzerlik, telaffuzdan, biçim ve anlam benzerliğinden, genel görünümden ve çağrışımdan doğabilir.

Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.

Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.

a)Markaların Benzerliği Yönünden;

Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil (Yargıtay 11.HD. 21.06.2011 T., ... E., ... K.; İltibas tehlikesi değerlendirmesinde, işaretlerin dikkat çekici özellikleri de gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gerekir. Bu değelendirme yapılırken de ibareler bir bütün olarak dikkate alınıp ibarenin parçalara bölünmesi suretiyle itibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi mümkün değildir."), markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır.

Rapordaki tespitlerde; tarafların isim+şekil markaları karşılaştırması; davacı tescilli isim+şekil markası ile davalı tescilli isim markası ve kullanımdaki şekil markası karşılaştırıldığında ayniyetin söz konusu olmadığı, isim markası yönünden; her iki ibarede de son ek "..." ibaresi ortak olup davacının markasında bu ek öncesinde "..." ibaresi mevcutken, davalının markasında yine bu ek öncesinde "..." ibaresi mevcut olduğu, isim markası yönünden ... ibaresi ayırt ediciliği düşük olduğundan marka bir bütün olarak ... şeklinde algılandığı,

davalının markalarında ise yine ... kelimesi herkesin kullanımına açık bir kelime olduğundan ... ve ... şeklinde bir bütün olarak algılandığı, şekil markası yönünden; davacı ve davalı markaları arasında genel yazı tipi itibarıyla benzerliğin olduğu, her iki marka isminde çentiksiz-Sans font tipi kullanıldığı ve büyük harflerle, renkli ve kalın punto ile yazıldığı, harflerin birbiri üzerine hafifçe bindiği, harflerin yukarı- aşağı ya da sağ-sola hareket halindeymiş algısı yarattığı, marka isminin bütününde siyah kontür- gölge bulunduğu; öte yandan davacı şekil markasında her bir harfin farklı renklerle yazıldığı,

davalı şekil markasında kelimeleri oluşturan harflerin tek renk olduğu ve '...' harfinin gözleri-ağzı olan gülen bir kafa şeklinde kullanıldığı, bu değerlendirmeler doğrultusunda, taraf markalarının -yukarıda değinildiği üzere bir bütün olarak, görsel ve fonetik bakımdan incelendiğinde- işaretsel olarak benzer olmadığı, öte yandan davacı(...) ve davalı(...) ibareleri arasındaki şekilsel benzerliklerin daha güçlü olduğu, yazımındaki büyük harflerin her birinin farklı renkte olduğu ve renk sıralamasında benzerlikler bulunduğu, neticede yazımında "..." ibaresinin şekilsel olarak "..." ibaresinin geri planında kaldığı,

bütünsel yaklaşımda ortalama tüketici nezdinde genel izlenimde davacı ve davalı ibarelerinin aynı firmaya ait markalarmış gibi algılandığı, bu yönde iltibas yaratacak düzeyde benzerlik bulunduğu değerlendirmelerinde bulunulduğu,

b)Mal ve Hizmetlerin Aynı Ya Da Benzer Olup Olmadığı Yönünden; Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda da karıştırılma tehlikesi söz konusu olabilir

Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" olarak değedendirilmesi de mümkündür ve aynı husus öğreti de kabul edilmektedir.

Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değrelendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırılmalsı ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır. Mal ve hizmetlerin benzediği veya ilişkilendirilebilir niteliği literatüre ve genel kabullere göre.

"Mal ve hizmetlerin kullanım amacı ve olanlarının benzerliği, mal ve hizmetlerin kullanıcılarının benzerliği, malların fiziksel görünümünün benzerliği, mal ve hizmetlerin ticari pazar ulaşmasında kullanılan satış yollarının benzerliği, mal ve hizmetlerin birbirleriyle rekabet eder nitelikte bulunmasından kaynaklanan benzerlik, mal ve hizmetlerin birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmalsından kaynaklanan benzerlik, mallarıln mağazalarında aynı reyonda veya rafta bulunmasından kaynaklananbenzerlik" durumlarında ortaya çıkabilir.

Firmaların hizmet verdiği kitle özel bir tüketici grubu ya da uzmanlık/ihtisas sahibi bir tüketici grubu değildir. Bu sebeple ortalama tüketicinin dikkate alınması gerekmektedir. SMK M.6/1'de belirtilen nispi red sebepleri değerlendirilirken, ilgili sektördeki ortalama tüketici algıları dikkate alınmaktadır. Bu tüketici modeli, kural olarak alışveriş sırasında çok vakit harcayan, inceden inceye araştıran karşılaştıran bir tüketii anlamına gelmemekte, ancak bilgisi olan ve malı daha önce almış, kullanmış veya bilen bir tüketici olarak kabul edilmektedir (İlhami Güneş, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları/Haksız Rekabet Davaları isimli eserinde sf.145-146)

Yine raporda; dava konusu markaların konu olduğu mallar, gıda sektöründe yer almakta olup özellikle sakız/... ürünler olduğu, bu ürünlerin ilgilisi/kullanıcısı ise ortalama düzeydeki tüketici olup, ürünler çocuklara yönelik Pazar kesimine hitap etmekte ve hızlı tüketilen ürün niteliği ile bakkal ve büfelerin kasa önlerinde uzun bir inceleme gerektirmeyecek noktalarda satın alınabildiği, tüketicinin bu satın alma faaliyeti sırasında malın tüketici ile buluştuğu noktada, ortalama fiyatı ve mahiyeti itibarıyla, fazlaca bir dikkat ve özen göstermeyeceğinin açık olduğu,

bu durumun karıştırılma ihtimaline yol açabileceği, dava konusu markaların ambalajları ürünün kağıt ambalajı ve karton iç koli-display ambalajı olarak incelendiğinde, tarafların ürün ambalajları bire bir benzememekle birlikte ortak özelliklerinin ambalajların baskın unsuru da olan şekil markası olduğu, davacı ve davalı ibarelerinin incelemedeki gibi baskın karakterde ve benzer üslûpta olduğu, ... ibaresinin geri planda kaldığı, ambalaj görseli olarak sarışın çocuk figürünün yer alması, tüm bu unsurların ambalaj üzerindeki kompozisyonu ile ambalaj fonunda tek renk kullanımı ve aynı renklerin tercih edilmesi,

neticede bilgilenmiş kullanıcı nezdinde genel izlenimde davacı "..." ve davalı "..." ürünlerinin aynı markaya ait ürünlermiş gibi algılanabileceği, bu yönde iltibas yaratacak düzeyde benzerliğin bulunduğu, taraflara ait iç kolilerin sevk ambalajı sıfatıyla benzer dikdörgen prizma formunda olduğu ve bu benzerliğin sevkiyatın gerektirdiği iç koli-dış koli ilişkisinden kaynaklı genel bir zorunluluk olduğu, aynı iç kolinin satış noktasında display kutu olarak kullanıldığı ve taşıyıcı kutunun nihai biçiminin satış noktasında farklılaşabildiği; kutu kapağı açılıp katlandığında kapağın display kutu alınlığına dönüşebildiği,

kutu içindeki ürünlerin ise kasa tabir edilen bölümde dizili olarak ortaya çıktığı, davacı tarafın display kutu kapağının özel bir tasarımı olduğu, kapağın açılış yönü itibarıyla kasa içindeki ürünlerin önden görülmesini sağladığı ve ürünlerin kasadan çıkartılmasını kolaylaştırdığı, davalı tarafın display kutusunun açılış yönünün ise sıradan bir kutu kapağı gibi ürünlerin üstten görülmesini sağladığı ve bu itibarla ürünlerin kutudan çıkartılmasının daha zor olduğu; dikdörtgen alınlıkların markasal kullanım değeri olduğu ve marka iletişiminde baskın rolü bulunduğu,

davacı tarafın kutu alınlığında isim+şekil markasının alınlığın tepe-orta noktasında özel kesim-çıkıntı üzerinde yer aldığı, davalı tarafın display kutu alınlığında ise yarım daire şeklinde-çıkıntı olarak bulunduğu fakat isim+şekil markasının dikdörtgen alınlığın sol yanında yer aldığı, davacı tarafın isim+şekil markasının display kutu alınlığındaki lokasyonu ile display kutusunun ayırt edici unsuru olarak görüldüğü, grafiksel yönden incelemede;

markaların display kutularında biçimsel farklılaşma olmasa bile marka iletişimi nedeniyle grafiksel unsurlarıyla farklılaşabildikleri, tarafların display kutularının alınlıklarında görsel kullanımların farklı olduğu, benzer bulunmadığı, neticede, taraflara ait ürün ambalajları ile iç koli-display ambalajlarına bütünsel yaklaşımda bilgilenmiş kullanıcı nezdinde, taraf ürünlerin kağıt ambalajlarının iltibas yaratacak düzeyde benzer bulunduğu;

tarafların karton-display ambalajlarda benzerlik bulunmasa da kutuların içlerinde ürünlerin yer alması ve ürünler üzerinden iltibas düzeyinde benzerliğin bulunması nedeniyle, satış noktasındaki kullanımıyla display kutu+ürünlere bütünsel yaklaşımda bilgilenmiş kullanıcı nezdinde genel izlenimin davalı tarafın markasal kullanımının iltibas yaratacak düzeyde davacı taraf kullanımına benzer olduğu tespitlerinde bulunulduğu anlaşılmıştır.

Yine davacının marka tescil belgelerindeki “...” isim+şekil kullanımına sadık kalarak ve bir çocuk yüzünü kullanarak bir konsept oluşturduğu, davalıya ait ambalajlar karşılaştırıldığında konseptlerinin farklı oldukları, “...” markası ile iki farklı konsept ile ambalaj tasarımları oluşturulduğu ve piyasaya sürüldüğü, davalının “2 numaralı konsepti” ile davacı ürünü arasında ticari takdim şekillerinin benzer olduğu, 1 nolu konseptin marka tesciline uygun olmasına rağmen 2 nolu konsepte davacı markasına yaklaşıldığı tespit olunmuştur.

Sonuç olarak tüm bu tespit ve değerlendirmeler dikkate alındığında davalı kullanımlarının SMK 155 maddesi de gözetildiğinde davacı markası ile görsel ve işitsel benzerlik içerdiği, aynı mal ve hizmetler yönünden kullanıldıkları dikkate alındığında iltibasa sebebiyet veren kullanımların (2 nolu konsept)markaya tecavüz teşkil ettiği sonucuna ulaşılmış rapordaki tespitler dikkate alınarak markaya tecavüze yönelik taleplerin talebin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Haksız rekabet iddiası yönünden;

6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükümlerine amridir.

Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;.... 4.Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur.

Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini,

e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.

Somut olaya dönüldüğünde;

Tarafların ürünlerinin konsept açısından karşılaştırması yönünden rapordaki tespitlerde; davacının marka tescil belgelerindeki “...” isim+şekil kullanımına sadık kalarak ve bir çocuk yüzünü kullanarak bir konsept oluşturduğu, sarışın, mavi gözlü bu çocuk yüzünün “...” olarak tescil edilmiş olduğu davacının hemen hemen tüm ürünlerinde yer aldığı, çocuk yüzünün, “...” kelimesinin bazen sağ üst tarafında, bazen sağ alt tarafında konumlandırıldığı, ..., ..., ...gibi diğer ürünlerde de markanın sağ üstü, sol altı, altında ve ortada gibi değişik konumlarda yerleştirildiği, bu konseptte baskın ve öne çıkan unsurlar rengarenk “...” ...,... olduğu,

küçük paketlerde sarışın-mavi gözlü çocuk bazen tek başına yer almakta, bazen de birlikte siyah saçlı bir kız yüzü de (...) kullanıldığı, davalıya ait ambalajlar karşılaştırıldığında konseptlerinin farklı oldukları, “...” markası ile iki farklı konsept ile ambalaj tasarımları oluşturulduğu ve piyasaya sürüldüğü, davalının “2 numaralı konsepti” ile davacı ürünü arasında ticari takdim şekillerinin benzer olduğu, özellikle göz izası ile akışın benzer derecede olması, benzer kompozisyon kullanımı, markanın tek satır ve tüm harflerin büyük kullanması, çocuk figürünün aynı bölgede konumlandırılması,

yazı karakterlerinin tasarımı, tek ve aynı renk zemin kullanımı dikkat çekici benzerliklerdir.

Bu benzerlikler tesadüfi olmadığını, davalının sınırsız seçenek özgürlüğüne rağmen bilinçli tercihler yaptığını gösterdiği, özellikle bir çok kompozisyon imkânı olmasına rağmen, sol üst köşede çocuk kullanması sektörel zorunluluk olmamasına vs. rağmen) davalı ile davacının aynı sektörde faaliyet göstermeleri (...), aynı tüketici kitlesini (çocukları) hedeflenmesi davalı, davacının marka görsel kimliği kullanıp tüketiciye "devam veya alternatif versiyonunu" ürettiği, işletmesel bir bağ olduğu vs. mesajlarını verdiği, davalı ve davacının yukarıdaki eserleri genel görünüş itibariyle iltibasa yol açacak derecede benzer olduğu,

ürünlerde kullanılan rengarenk yazı kullanımı sektörel bir zorunluluk olmadığı, rengarenk yazı kullanımı bir kişinin tekeline bırakılamavabileceği gibi rengarenk yapılması da teknik ve sektörel zorunluluk olmadığı, sahibinin hususiyetini taşıyan ambalaj tasarımları, fikri bir çabanın ürün olduğu, bir ambalaj tasarımı aynı sınıftaki binlerce marka/ürün (rakibinin) arasında satışa sunulduğu,

dolayısıyla bir ambalajın - ürünün, aynı sınıftaki ve sektördeki rakipleri arasında fark edilebilmesi ve ayırt edilebilmesi için özgün ve benzersiz bir ambalaj tasarımına sahip olması gerektiği, özgünlük faktörü özellikle sakız, lolipop, çikolata gibi ekonomik değeri düşük, özel bir teknik bilgi gerektirmeyen, hızlı satın alma kararı verilen ürünlerde daha da önem taşıdığı, davacı ve davalı tarafın markalarının ticari takdim şekilleri bütün olarak değerlendirildiğinde;

hiç bir teknik, hukuki vb. zorunluluk olmadığı halde, sınırsız seçim özgürlüğü mevcut olduğu halde ambalaj üzeri grafik tasanmında ayniyete varacak derecede kompozisyon, yazıda sıralı renk kullanımlan başta olmak üzere yukanda yapılmış tüm değerlendirmeler ile birlikte bu ambalaj tasanmlannın ortalama alıcılar nezdinde bıraktığı izlenim de değerlendirildiğinde davacının markasına ait “görsel kimlik” ayniyet derecesinde kullanılarak;

• Markalar arasında ekonomik işbirliği, ortaklık vb. olduğu

• Aynı kaynaktan çıktıklan (İşletmesel bağ kurulduğu, aynı işletme tarafından üretildikleri)

• Şirket / marka vb. satın alması olduğu veya himayesine girildiği

• Aynı işletmenin ... segmentindeki (ürün yelpazesindeki) çeşitlerini çoğalttığı

• Aynı işletmenin devam, yeni versiyon ürünler çıkarttığı

gibi yanıltıcı mesajlar verilmekte, vasat dikkat, zeka ve bilgi seviyesindeki ortalama bir tüketicinin izlenimini ve algılarını kontrol etme teşebbüsü (algı yönetimi) yoluyla tüketicinin "davacının ürününü satın alıyorum" zannıyla davalının ürününü satın almasına sebebiyet vermesi ile davalı ile davacının ürün ambalaj tasarımlan ortalama tüketicinin nezdinde iltibasa neden olacak şekilde benzer olduğu tespitleri yer almaktadır.

Sonuç olarak gerek markasal kullanımlardaki iltibasa sebebiyet veren kullanımlar gerekse davacının görsel kimliğinin teknik ya da sektörel bazda zorunluluk olmamasına rağmen aynıyet derecesinde kullanılarak davalı tarafından tescilli markasının tescil edildiği şekilden farklı olarak, davacı markasına yaklaştırmak suretiyle kullanıldığı, söz konusu kullanımın iltibas yaratacak mahiyette olduğu izahı yapılan TTK md. 54 ve TTK md. 55/l-a (4) kapsamında haksız rekabete sebebiyet verdiği izahtan vareste olup, yine davacının haksız rekabete dayalı taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kaybının Değerlendirilmesi

Sessiz kalma yoluyla hak kaybı iddiaları yönünden davanın hükümsüzlüğe ilişkin olmadığı açık olmakla birlikte bu savunmanın dürüstlük kuralı açısından ele alınması gerektiği, somut olayda davalı vekili tarafından dava konusu ürünlerin 2013 yılında ... isimli mağazaya satıldığı iddia edilmiş ve buna ilişkin fatura sunulmuş ise de 07.05.2013 tarihli fatura incelendiğinde "..." açıklamasının yer aldığı ekinde veya fatura içeriğinde herhangi bir ürün görseli yer almadığı,

sunulan diğer delillerden davacının davalı kullanımlarından 2013 yılından beri haberdar olduğuna kanaat getirilemediği gibi davalının ürün konseptinde değişikliklere gittiği dolayısıyla davacı marka ve ticari takdim şekline yaklaşan nitelikteki her kullanım yönünden dava hakkının bulunduğu ve davalının basiretli tacir ilkesi gereği davacı ürünlerinden haberdar olduğu ve olması gerekmesine rağmen davacının ticari takdim şekline ayniyete yakın benzerlikte ürünleri piyasaya sunduğu gözetildiğinde iyi niyetli olmadığı,

kötü niyetli kullanımlar açısından ise hak kaybı iddiasının dinlenilmeyeceği anlaşılmakla davalının bu yöndeki savunmalarına itibar olunmamıştır.

Tüm dosya kapsamı sunulan rapor içeriği izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildirildiğinde; davacı tarafından davalıya ait ... ve ... ibareli ürünlerin ve ticari takdim şeklinin markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinden bahisle davayı açmış ise de yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda davalı tarafından piyasaya sunulan "..." markalı ürünlerin iltibasa sebebiyet verdiği anlaşılmakla bu ürünler yönünden davalı kullanımlarının davacı adına tescilli markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil (haksız rekabet yönünden ticari takdime yönelik yukarıda gerekli izahat yapılmış olmakla) ettiğinin tespitine, durdurulmasına,

önlenmesine, ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiş, davacının davalıya ait "..." markalı ürün yönünden açmış olduğu sübut bulmayan davanın -sunulan rapor içerikleri dikkate alındığında- reddi yönünde aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır