İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/177 K.2021/255

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili tarafından sunulan 10/09/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle. 10/05/2018 tarihinde Çağlayan İşletme Müdürlüğü hizmet sahasında bulunan ... Mah., ... Sokak, NO: ...

Kağıthane/İSTANBUL adresinde davalılar tarafından yapılan çalışma sırasında davacı şirkete ait tesislere hasar verildiğini, davacı şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarım için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedellerini kapsayan hasar bedeli olan 1.487,38 -TL'nin hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, davalılar tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlular aleyhine 1.487,38 -TL hasar bedeli, 53,55-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 1.540,93-TL’nin tahsili amacıyla ...

İcra Müdürlüğünün 2018/...

E, sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ödeme emri gönderildiğini, davalıların ödeme emrine itiraz ederek takibi durduğunu borçluların itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu beyanla icra dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, kötüniyetli karşı tarafın %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... İnş.Tic.Taah.Ltd.Şti. vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; ...'ın dava dilekçesinde belirtmiş olduğu iddiaların gerçeği yansıtmadığını, kablo kanalının derinliğinin 80 cm olarak ayarlandıktan sonra en altta 10 cm derinliğinde kum dökülmesi,

sonrasında kablo yerleştirilmesi ile örtülmesi gerektiğini, bu kumun üstüne ise sırasıyla uyarı amacı taşıyan kırmızı tuğla (BİMS tuğla) döşenmesi gerektiğini, geri kalan boşluğun ise dolgu malzemesi ile doldurulması gerektiğini, kırmızı tuğlanın "20 cm" üstünde olacak şekilde ikaz bandı yerleştirilmesi gerektiğini, bu hasarın meydana gelmesinde tek ve asli kusurlunun davacının kendisi olduğunu, davacı şirketin sadece 45 cm derinlikte kazı yaptığını, elektrik hattının üstüne kum dökmediğini, şerit ve tuğla koymadığını,

yapılan her kazıda müvekkil şirket işçilerinin iş kazası tehlikesi yaşamaları nedeniyle asıl mağdur olan tarafın müvekkili şirket olduğunu, davacı şirketin ödeme emrine konu ettiği alacakların haksız olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

CEVAP

Davalı ... A.Ş vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından dava dilekçesinde belirtilen adreste herhangi bir çalışma yapılmadığını, bu nedenle husumet itirazında bulunduklarını, davayı kabul anlamına gelmemekle kaydı ile davacının genel idare giderlerinden olan işçilik ve vasıta giderlerini isteyemeyeceğini, bu durumun Yargıtay içtihatları ile sabit olduğunu, davacının kusur durumunun da araştırılması gerektiğini beyanla davanın reddine, masraf ve vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

.... İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı icra dosyası, ... Başkanlığı'nın müzekkere cevabı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava, davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine İİK 67 maddesi kapsamında açılan itirazın iptali davasıdır.

Davacı taraf, haksız fiilden kaynaklanan zarar nedeniyle başlatılan icra takibine davalı borçlu taraflarca yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, kötüniyetli karşı tarafın icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İnş. Tic. Taah. Ltd.Şti., hasarın meydana gelmesinde davacının kusurlu olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... , dava dilekçesinde belirtilen adreste herhangi bir çalışma yapılmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklı şirket tarafından borçlu davalı aleyhine 10/05/2018 tarihinde meydana gelen hasarlara dayalı alacağa ilişkin başlatılan adi takip yolu ile icra takibine borçlu davalılarca itiraz edildiği, icra takibinin durdurulmasına karar verildiği ve itirazın iptali davasının süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Huzurdaki davada uyuşmazlığın; 10/05/2018 tarihinde davalılar tarafından yapıldığı belirtilen kazı çalışması sırasında davacı şirkete ait tesislere zarar verilip verilmediği, davacının hasar bedelinin tahsili amacıyla başlatmış olduğu icra takibine davalı tarafın itirazının iptaline karar verilip verilemeyeceği hususunda toplandığı anlaşılmıştır.

Dava zorunlu arabuluculuğa tabi davalardan olup davacı tarafça dosyaya sunulan 01/03/2019 tarihli arabuluculuk son anlaşmazlık tutanağı ile davacı tarafça zorunlu arabuluculuk dava şartının yerine getirildiği ve tarafların anlaşamadığı anlaşılmıştır.

Davacı tanığı ... mahkememizin 09/09/2020 tarihli duruşmasında ; "ben davacı şirkette teknisyen olarak çalışmaktayım,ben bana söylemiş olduğunuz 10/05/2018 tarihli ... Sok. No: ... deki hasar olayına gittiğimi hatırlıyorum. ... lisesi vardı onun arkalarına düşüyor, kepçe ile kazarken elektrik kablosuna vurmuşlar, bu hasar tutanağının neden ... ve ... olarak tutulduğunu hatırlamıyorum, hatırladığım kadarı ile bu hasar şube kablolarının üzerinde ana hatlarda olduğu gibi bant ve benzeri uyarıcı olmaz. Bu hasardaki zarar gören kablonun derinliğini hatırlamıyorum, benim bu hasara ilişkin hatırladıklarım bundan ibarettir" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davalı ... İnşaat tanığı ... mahkememizin 09/09/2020 tarihli duruşmasında ; " Ben davalı ... İnşaat şirketinde hâli hazırda ekip sorumlusu olarak çalışmaktayım. Yapmış olduğumuz kazılarda elektrik altyapısı ile ilgili çokça sıkıntılar yaşamaktayız. İşaretleme yapılmamış yeraltı elektrik kablolarıyla çok sık karşılaşıyoruz. Asfalt kesme makinası ile çalıştığımda bile elektrik kablo kılıfını kestiğimi bilirim. Bana sormuş olduğunuz Kağıthane ilçesi ...

Mah. ... sk no: ... adresinde yapılan kazıya ilişkin detayları şu an anımsayamıyorum. Ancak belirttiğim gibi yaptığımız kazıların çoğunda elektrik kablolarının işaretsiz olarak, üzerine taşı, mili, koruyucu bant olmaksızın döşenmiş eletrik kablolarıyla çok sık karşılaşmaktayız. Benim bildiğim ve görgüm bundan ibarettir" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Mahkememizin 09/09/2020 tarihli ara kararı gereği dosyanın bilirkişiye tevdine karar verilmiş, Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 08/10/2020 tarihli raporunda özetle;" ... koordinesinde ... Ltd. Şti. tarafından yürütülmekte olan iş kapsamında ... Mah. ... Sokak NO: ... Kağıthane/İSTANBUL adresinde 10/05/2018 tarihinde ... A.Ş.’nin; ... yeraltı kablosu hasara uğratılması akabinde ...

A.Ş. yetkililerince 10/05/2018 tarihinde hasar tespit tutanağı ve akabinde kullanılan malzeme ve işçilikle ilgili olarak Hasar ve Giderilme Detayı düzenlendiği, hasar nedeniyle davacı şirketin 1.540,93-TL (KDV Dahil) maddi zararının meydana geldiği, ödenen tutarın makul tutarlar içinde ve ... birim fiyatlarına uygun olduğu, ...

Belediyeleri Koordinasyon merkezleri Yönetmeliği' 4. maddesinde tanımlandığı gibi alt yapı çalışması müsaadesi alınmadan, çalışmaya başlamadan önce alt yapı araştırması yapılmadan, alt yapı çalışma müsaadesi alınmış olsa bile ... A.Ş.’ne uyarı yapılmadan ve gözcü talep edilmeden kazıya başlanılmış olması sebebiyle kabloya zarar verildiğinin görüldüğü, şayet ... A.Ş.’den gözcü talep edilmiş olunsaydı ...

A.Ş, bölgede kablo ve alt yapı tesisinin olduğuna dair ikazda bulunacağı, çalışma yapanın daha dikkatli olmasının sağlanacağı, bu nedenle hasarın ... Ltd.

Şti.’nin kusurundan kaynaklandığı, Yargıtay 3. Hukuk dairesinin E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22/11/2007 tarihli içtihatı gereği davalıların hasardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği, Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği madde S8/6-11-13 'e göre kablo derinliğinin 80 cm. olması, dip genişliğinin 40 cm. olması, ağız genişliğinin 60 cm. olması gerektiği kanaatine varıldığı, Hasar keşif özetinde, 1.540,93-TL şirket zararı olduğu,

Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2010/1940E, 2010/4477 K. Sayı ve 01.10.2009 Tarihli ilamı gereği hasar Davacının kendi adamlan tarafından yaptırılmış ise işçilik ve araç personel bedelinin hasara dahil edilemeyeceği ( 65,11 TL+226,08 TL= 291,19 TL), aksi durumda söz konusu bedelinin hasara dahil edilebileceği, dava dosyasında bu husus ile ilgili bir bilgi bulunmadığından takdirin mahkemenin olduğu, Yargıtay 3. Hukuk dairesinin E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22/11/2007 tarihli içtihatı gereği davalı ...

İnş. Taah. Ltd. Şti.’nin yanı sıra, diğer davalı ...'un müştereken ve mütelselsiten sorumlu tutulmaları gerektiğinin değerlendirildiği" yönünde görüş beyan ettiği görülmüştür.

Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 22/01/2021 tarihli ek raporunda özetle;" ... Tesislerinde Yeraltı Arıza Onarım Ve Bakım İşlemleri Hizmet Alım Sözleşmesi - ... İle Yüklenici ... İnşaat Tic. A.Ş. arasında 30/12/2014 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiği, yeraltı elektrik tesisatı arızalarının bakım ve onarımını yüklenici ... Tic.

A.Ş.’nin yapılan sözleşmeden de anlaşılacağı üzere yaptığı kanaatine varıldığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı 08/12/2010 T.- 2010/7-530 E.- 2010/636 K. Tarihli ilamı gereği hasar davacının kendi adamları tarafından yaptırılmış ise işçilik ve araç personel bedelinin hasara dahil edilemeyeceği (65,11 TL+ 226,08 TL : 291,19 TL), aksi durumda söz konusu bedelinin hasara dahil edilebileceği, bu durum mali bir konu olduğundan Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu kanaatine varıldığı, Hasar keşif özetinde, görüleceği üzere 1.487,38 TL şirket zararının olduğu, dava takip tarihine kadar yıllık yasal faiz bedeli 53,54 TL olduğu kanaatine varıldığı,

ödenen tutarın makul tutarlar içinde ve Boğaziçi birim fiyatlarına uygun olduğu, Hasarın onarımı için kullanılan emtiaların kullanılması gerekli ve hasar onarım bedelinin haddi layığında olduğu, Hesaplamalarda ... birim fiyat tarifelerinin dikkate alındığı, Yargıtay 3. Hukuk dairesinin E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22/11/2007 tarihli içtihatı gereği; hasardan davalılar ... un ve ... İnş. Taah. Ltd.

Şti.’nin müştereken ve mütelselsilen sorumlu tutulması gerektiği kanaatine varıldığı, alt yapı çalışması müsaadesi alınmadan, çalışmaya başlamadan önce alt yapı araştırması yapılmadan, alt yapı çalışma müsaadesi alınmış olsa bile ... A.Ş.’ne uyarı yapılmadan ve gözcü talep edilmeden kazıya başlanılmış olması sebebiyle kabloya zarar verildiğinin görüldüğü, Şayet ...A.Ş.’den gözcü talep edilmiş olunsaydı ...

A.Ş. bölgede Kablo ve alt yapı tesisinin olduğuna dair ikazda bulunacak, çalışma yapanın daha dikkatli olması sağlanacaktı, bu nedenle hasarın ... Ltd. Şti.nin de kusurundan kaynaklandığı,"yönünde görüş beyan ettiği görülmüştür.

Elektrik Mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen bilirkişi raporuna göre; ... Ltd. Şti. tarafından çalışmaya başlamadan önce alt yapı araştırması yapılmadan, alt yapı çalışma müsaadesi alınmış olsa bile ... A.Ş.’ne uyarı yapılmadan ve gözcü talep edilmeden kazıya başlanılmış olması sebebiyle hasarın ... Ltd.

Şti.'nin kusurundan kaynaklandığı, talep edilen hasar bedelinin ... birim fiyatlarına uygun olduğu, onarımın davacının kendi adamları tarafından yaptırılmış ise işçilik ve araç personel bedelinin hasara dahil edilemeyeceği, aksi durumda söz konusu bedelin hasara dahil edilebileceği, dava dosyasında bu husus ile ilgili bir bilgi bulunmadığı, tespit edilmiştir.

Tarafların itirazları üzerine Elektrik Mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen ek raporda; çalışmaya başlamadan önce alt yapı araştırması yapılmadan, alt yapı çalışma müsaadesi alınmış olsa bile ... .A.Ş.’ne uyarı yapılmadan ve gözcü talep edilmeden kazıya başlanılmış olması sebebiyle kabloya zarar verildiğinin görüldüğü, Şayet ... .A.Ş.’den gözcü talep edilmiş olunsaydı ...

A.Ş. bölgede Kablo ve alt yapı tesisinin olduğuna dair ikazda bulunacak, çalışma yapanın daha dikkatli olması sağlanacağı, bu nedenle hasarın ... Taah. Ltd. Şti.’nin de kusurundan kaynaklandığı, tespit edilmiştir.

Davalı taraflarca, hasarlanan kabloların kazı derinliği yeter şartını sağlamadan döşendiği belirtilmişse de, bu konuda dosyada delil bulunmadığı, kazı çalışmasından sonra hasarın davacı tarafça giderildiği ve yeni kablonun döşendiği, uyuşmazlığa konu kazı mahallinde keşif yapılsa dahi kazı sonrasındaki gerçek durumu ortaya çıkarmayacağı, bu hali ile meydana gelen hasar nedeniyle davacının kusuru bulunduğu hususunun ispatlanamadığı anlaşılmakla Mahkememizce davalıların tam kusurlu olduğu kabul edilmiştir.

Alınan bilirkişi raporu ile davacı tarafından talep edilen hasar beledinin makul ve ... birim fiyatlarına uygun olduğu, onarımın davacının kendi adamları tarafından yaptırılmış ise işçilik ve araç personel bedelinin hasara dahil edilemeyeceği, aksi durumda söz konusu bedelin hasara dahil edilebileceği tespit edilmiştir.

Davacı tarafça rapora itiraz dilekçesinde onarım işlemlerinin yüklenici şirket olan Çağlayan İşletme Müdürlüğünün komutasında olan Arıza Onarım ve Bakım birimi tarafından gerçekleştirildiği beyan edilmiş ise de; davacının anonim şirket olduğu, Şirket faaliyetinin devamlılığının sağlanması için sürekli olarak istihdam ettiği işçilerinin bulunmakta olduğu, davacı şirket tarafından dava konusu hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutulup, araç temin edilerek harcama yapıldığına dair her hangi bir delil ve fatura sunulmadığı,

bu nedenle davacı tarafça montaj, personel ve araç bedeli olan tutarların talep edilemeyeceği, gerçek zarar ilkesine göre davacının davalılardan 48,13-TL malzeme bedeli ve 8,66-TL KDV'si olmak üzere toplam 56,79-TL asıl alacağın zararın oluşmasında kusuru bulunan davalı ... Ltd.

Şti.den talep edebileceği, her ne kadar davalı ... tarafından zarar nedeni ile hasar bedelinden yüklenicisi firmanın sorumlu olduğunu savunmuş ise de davalı iş sahibi ... mun TBK'nın 66. maddesi gereğince “adam çalıştıran” sıfatıyla olmak üzere sorumlu olacağı, taraflar arasındaki sözleşmenin bunun aksine olan ve iç ilişkiyi düzenleyen hükümlerinin zarar gören üçüncü kişilere karşı öne sürülmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla davalıların tespit olunan zarar bedelinden müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları anlaşılmıştır.

Takip talebinde; davacı tarafça hasar tarihinden itibaren takip tarihine kadar asıl alacağa işleyecek yasal faiz talep edildiği görülmekle, yapılan hesaplamada [(56,79-TL x9x152)/36500=2,13-TL] asıl alacağın haksız fiil tarihi olan 10/05/2018 tarihinden itibaren takip tarihine kadar hesap olunan 2,13-TL işlemiş avans faizi talep edilebileceği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının davalılardan 10/05/2018 tarihinde "... Mah., ... Sokak, NO: ... Kağıthane/İSTANBUL" adresinde meydana gelen hasar nedeniyle takip tarihi itibari ile 56,79-TL asıl alacak, 2,13-TL işlemiş faiz talebinde bulunabileceği, bu tutar yönünden başlatılan icra takibine davalı takip borçlularının vaki itirazının haksız olduğu, dava konusu alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden ve likit (muayyen) olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.