İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/357 K.2020/363

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin sahibi olduğu G.OP. İlçesi ... Mah. ... Cad. ... sk.

No: ... adresinde kain g.menkulleri 25.11.2011 tarihinde satın aldığını, müvekkilinin satın aldığı gayrimenkullerden birine ait olan depo olarak kullanılan ... mukavele nolu ... aboneliğini üzerine almadığını, aboneliğin gayrimenkulleri satın aldığı ... adına 21.11.1972 tarihinde iş yeri olarak yapılan sözleşme ile ... nolu sayaçta ile devam ettiğini, depo içindeki 1999 model eski su sayacının yenisi ile değiştirilip depo dışına aldırıldığını, ... den gelen görevlinin bozuk olan eski saati üzerinde değişim yaparken 3415 m3 son kullanım numarası okunduğunu,

Saatin deponun kapalı olduğu tarihlerden önce 26.04.2012 tarihinde okunan son numarası davalı idare kayıtlarında 1040'olarak gözüktüğünü, ... tarafından 26.04.2012 ile 08.10.2015 tarihleri arasında 2375 m3 su kullanımı olduğunu ve 20.309 Tl tutarında fatura düzenlendiğini, Müvekkiline ait depo olarak kullanılan işyeri süreklinin sürekli olarak kapalı olduğunu, işyerinin kapalı olduğu ...'nin kayıtlarında da olduğunu, Müvekkilinin bahsi geçen miktarda bir kullanım olamasının söz konusu olmadığını, söz konusu eski sayacın teknik bilirkişi incelemesinden geçerek sağlıklı çalışıp çılışmadığı'nın araştırılmasını talep ettiğini,

davalı kurumun itiraz neticesinde böyle bir inceleme gereği duymadan yapılan itiraza olumsuz cevap verdiğini, Davalı kurumun faturayı saat değişiminden 4-5 ay sonra tanzim edilerek gönderildiğini, müvekkili aleyhine fazla miktarda çıkan su faturasının tespit edilerek fazla çıkan su bedelinin iptalini, müvekkile ait başkaca aboneliklerin davalı tarafından iptal edilmemesi ve bunlara ilişkin su kullanımının kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve yargılama giderinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle. Davaya konu sayacın bulunduğu depoyu işyerinin deposu olarak kullandığını iddia ettiğini, sayaç ve sayaçtan geçen su ticari amaçla kullanıldığını, Sayaç ve sayaçtan geçen suyun ticari maçla kullanılması nedeniyle davaya bakmaya yetkili mahkemenin Asliye ticaret mahkemeleri olduğunu ve davanın görevden reddinin gerektiğinin, Davaya konu ... numaralı sözleşme 21.11.1972 yılında idarede ... tarafından yapıldığı,

16.06.1999 yılında sayaç değişimi yapıldığını, 24.06.2009 tarihinde 10. Yılını dolduran sayacın değişiminin yapılmak istendiği ancak kilit altında olduğundan sayaç değişiminin yıpılamadığını, 27.06.2011 tarihinde tekrar sayaç değişimi yapılmak istendiği,

kilit altında bulunduğundan dolayı sayaç değişiminin yapılmadığının, 04.04.2012, 27.02.2013, 03.10.2013, 30.11.2013, 31.12.2013, 31.01.2014, 03.03.2014, 01.12.2014 tarihinde 33 nolu sayaç kontrol işemri basılmış ancak sayaç yeri kilit altında bulunduğundan kontrol işleminin yapılamadığının, 09.10.2015 tarihinde 18 nolu işemri ile davaya konu sayacın söküldüğünü ve yerine yeni sayacın takıldığını, depo dışına alınan sayacın son kullanım numarasında hatalı bir işleme rastlanılamadığını, davacı sayacın depo dışına çakırtılıp okunmuş ise de burası kapılı olduğundan bu kadar tüketim yapılamayacağını iddia ettiğini,

yapılan incelemeler sayaç üzerinde herhangi bir dap, kırık vs. İzine rastlanılmadığını ve tüketim miktarını etkileyecek bir müdahaleye rastlanılamadığını, Davanın görev şartı nedeniyle reddine, aksi takdirde esastan reddine ve yargılama gideri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava abonelik sözleşmesine dayalı menfi tespit davasıdır.

Davacı taraf işyerinin deposu olarak kullandığı gayrimenkulünün su sayacında kullandığı miktardan fazla fatura kesildiğini, su sayacının sağlıklı çalışıp çalışmadığının araştırılmasını, fazla miktarda çıkan su faturasının tespit edilerek fazla çıkan su bedelinin iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı taraf söz konusu su sayacının sökülerek yerine yenisinin takıldığını, tüketim miktarı okunarak kayıt altına alındığını ve sayaç değişiminin gerçekleştirildiğini, davacının sayacın okunmasını 26/04/2012 tarihinden beri engellediğini, sayaca herhangi bir müdahale olmadığını, tüketim miktarının doğru tespit edildiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizin 04/04/2020 tarihli ara kararı ile sökülen su sayacı ve mevcut su sayacı üzerinde teknik inceleme yapmak ve dosya üzerinden toplanan deliller üzerinden su faturasından kaynaklı davacının davalıdan borçlu olup olmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, davacı tarafa bilirkişi ücretini yatırması için 2 haftalık kesin süre verilmiş ve kesin sürenin sonuçları ara kararda belirtilmiş olup, ihtaratın ara kararın davacı tarafa tebliği ile yapılmasına karar verilmiştir.

Mahkememizin 04/06/2020 tarihli ara kararı davacı vekiline elektronik tebligat yoluyla tebliğ olmuştur. Davacı vekili 10/06/2020 tarihinde sökülen sayacın kendilerinde olmadığını ve inceleme günü hazır edilmesi için ...'ye müzekkere yazılmasını talep etmiştir ancak verilen kesin süre içerisinde ara kararda belirtilen bilirkişi ücretinin yatırılmadığı anlaşılmıştır.

Mahkememizin 10/07/2020 tarihinde tanzim ettiği tutanak ile sayacın hazır edilmemesi ve bilirkişi ücretinin yatırılmaması nedeniyle incelemenin yapılamadığına ilişkin tutanak hazırlanmıştır.

Delil ikamesi için avans başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında; "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. ..." hükmüne yer verildiği, ikinci fıkrasında ise, tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacaklarının belirtildiği, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45/4. maddesinin de aynı doğrultuda hükümler içerdiği görülmüştür.

Mahkememizin 04/06/2020 tarihli ara kararı ile istenen bilirkişi ücreti, HMK'nun 324. maddesi kapsamında delil ikamesi için avans niteliğinde olup, bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın delilden vazgeçmiş sayılmasıdır.

Mahkememizin 04/06/2020 tarihli ara kararı ile HMK'nun 324. maddesi kapsamında delil avansının yatırılması için avansın hangi işlere ilişkin olduğunun, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağının açıkça belirtildiği ve sürenin kesin olduğu ve kesin sürenin sonuçları ihtar edilerek davacı tarafa usul ve yasaya uygun olarak tebliğ edilmiştir.

Davacı taraf tanık deliline dayandığını ve tanıklarını dinletmek istediğini beyan etmişse de uyuşmazlığın çözümü teknik inceleme gerektirdiğinden ve tanıkların dinlenmesini dosyaya yenilik katmayacağı anlaşıldığından dinlenmesi talebinin reddine karar verilmiştir.

Mahkememizin 04/04/2020 tarihli ara kararı ile sökülen su sayacı ve mevcut su sayacı üzerinde teknik inceleme yapmak ve dosya üzerinden toplanan deliller üzerinden su faturasından kaynaklı davacının davalıdan borçlu olup olmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, davacı tarafa bilirkişi ücreti yatırması için kesin süre verilerek, verilen süre içerisinde ücretin yatırılmaması halinde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacakları hususundaki ihtaratın ara kararın tebliği ile usulüne uygun olarak yapılmış olduğu,

davacı tarafın verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ücretini yatırmaması nedeniyle bilirkişi incelemesi yapılması talebinden vazgeçmiş sayıldığı, uyuşmazlığın çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerden olduğu, bilirkişi incelemesi yapılmadan Mahkememizce değerlendirme yapılamayacağı gözetilerek, mevcut delil durumu ve dosya kapsamına göre davacının davasını ispatlayamadığı anlaşıldığından davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.