İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/554 K.2024/24

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle;Kemalpaşa ...Noterliği 23/03/2021 tarih ... yevmiye nolu alacağın temliki sözleşmesi ile davacı, dava dışı...Ltd Şti'nin davalı borçludan olan 147.500,00 TL'lik alacağını devir aldığını, işbu alacak icra takibine konu edilmiş davalının haksız itirazı üzerine durduğunu, alacağın kaynağı dava dışı temlik alınan ile borçlu arasındaki ticari işe dayanmakta olduğu davalı yanca bir kısım ödemelerin yapıldığı bakiye alacağın temlik edildiği,

dava dışı...ile davalı borçlu arasında 330.000,00 TL bedelli Proje Yapım ve Müşavirlik Hizmetleri Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme konusu işle ilgili olarak sözleşmede yazılan işler haricinde baz enerjisiyle ilgili olarak 10.000 TL toprak koruma bedeli ve 3.445 TL harç ödendiğini, bu ödemelerle dava dışı ...'nin alacağı 343.445 TL olduğunu, davalı borçlu yanca 83.445 TL ödeme yapılmış dava dışı ...'nin alacağı 260.000 TL kalmadığını, devamla tarafların karşılıklı mutabakatı sonrası 55.000 TL bedelli işin yapımından vazgeçilmiş 205.000 TL alacak bakiyesi kaldığını,

sözleşme kapsamında ÇED Hizmet Bedeli olarak 16/03/2020 tarih...numaralı 35.000 TL bedelli fatura kesilmiş işbu fatura karşılığı borçlu yanca ödenmiş ve alınan kurum görüşü bedeliyle kalan bakiye 172.500 TL bedelli 15.02.2021 tarih ...numaralı fatura kesilmiş ve davalıya tebliğ edildiğini, davalı yanca fatura sonrası 25.000 TL lik ödeme yapılmasına rağmen 172.500 TL lik faturaya karşı davalı yanca 28/02/2021 tarih ...numaralı iade faturası kesildiğini, dava dışı...tarafından Karşıyaka ...

Noteri 10/03/2021 tarih... yevmiye nolu ihtarname ile söz konusu iade faturaya itiraz edilerek iade edildiğini, en son davalı yanca yapılan 25.000 TL ödeme yapılmış bakiye 147.500 TL kaldığını, işbu alacak davacıya temlik edildiğini belirterek davalı tarafça İzmir .... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, davalının %20den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı yana tahmiline karar verilmesi talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davaya esas konu, dava dışı ... ile davalı arasında yapılan sözleşmeden kaynaklanmakta olduğunu, işbu sözleşme eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, sözleşmenin ilgili hükümlerinde, gerekli proje ve dokümantasyonların hazırlanarak Bakanlık ve ilgili kamu kurumlarına teslim edilmesi, onay, izin ve ruhsatların temin edilmesi kararlaştırıldığını, yani yüklenici ..., bir eser meydana getirmeyi, işleri tamamlamayı taahhüt ettiğini, işbu durum ise TBK 470 de yer alan tanıma uygun olduğunu, dava dışı...ile imzalanan sözleşme 14.08.2018 tarihinde imzalanmış olup, sözleşmenin son sayfasında belirtili, iş termin sürelerinde tamamlanmamıştır.

İşlerin tamamlanma süresi, sözleşmenin son kısmında belirtilmiş olup, bu süreler sözleşmenin başlangıcından itibaren her işlemin bitim süresini ifade etmekte olduğunu, işbu süreler basiretli tacir olan dava dışı...adlı firma tarafından verilmiş ve sözleşmenin imzasına müteakip 12 ay içerisinde tamamlanacağı taahhüt edildiğini, bu süre içerisinde bir kısım işler yapılmamış, bir kısmı ise geç şekilde ifa edildiğini, işbu 12 aylık süre 14.08.2019 tarihinde hiçbir ihbar veya ihtara gerek olmaksızın sonlanmakta olduğunu, davacı yanın sunduğu faturalar işin zamanında veya tam olarak yapıldığının göstergesi niteliğinde olmadığını,

kesmiş olduğu faturanın kabul edilmediği belirtildiğini, ayrıca iade faturası da kesildiğini, davacı tarafından gönderilen Karşıyaka ...Noterliği ...yevmiye numaralı ihtara cevaben ve ayrıca sözleşmeden kaynaklanan cezai şartı talep ettikleri Üsküdar ...

Noterliği... yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini belirterek hak düşürücü süreye yönelik itirazımızın kabulü ile davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, dava şartı yokluğuna ilişkin itirazımızın kabul edilmemesi halinde, yetki itirazımızın kabulü ile davanın usulden reddine ve İstanbul Asliye Ticaret Mahkemelerinin yetkili olduğunun tespitine, davacı tarafın; haksız, mesnetsiz ve kötüniyetli davasının esastan reddine karar verilerek T.C.

İzmir ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı icra dosyası ile başlatılan takibin iptaline, davacı tarafın, haksız olarak başlatmış olduğu takip nedeni ile %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

30/04/2021 düzenleme tarihli dava şartı arabuluculuk son tutanağı, İzmir ...İcra Dairesi'nin... E sayılı icra dosyası UYAP kayıtları, ...Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden gelen;... Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir ve Kurumlar Vergileri Müdürlüğünün 17.03.2023 tarih ve

59693 sayılı yazısı ekinde dairemize intikal eden ilgide kayıtlı yazınıza istinaden yapılan sicil kayıtları tetkikinde; ... TC kimlik ve ... vergi kimlik numaralı ...'un 01.05.1986 tarihinden itibaren dairemizin gerçek usul mükellefi olduğu, 31.12.2018 tarihine kadar 1.sınıf tacir sayılarak bilanço esasına göre defter tuttuğu, 2019 yılından itibaren 2.sınıf tacir sayılarak işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu anlaşılmış olup yıllık alım tutarlarını gösterir 2022 yılı Yıllık Gelir Vergisi Beyannamesi, ...Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden gelen; ...A.Ş hakkında sicil kayıtları,

... Odaları Birliği'nden gelen; ... T.C. Kimlik No'lu ... Sicil Müdürlüğümüze 18.04.1986 tarihinde Tavukçuluk mesleğinden dolayı kayıtlı iken 21.01.1993 tarihinde müracaat ederek Nakliyecilik ve Servis işletmeciliği mesleklerini ekletmiş, 29.08.2007 tarihinde müracaat ederek Tavukçuluk mesleğini kapatmış, 28.02.2012 tarihinde tekrar müracaat ederek Kağıt Ambalaj Malzemesi imal ve Satıcılığı mesleğini mesleğini tescil ettirmiştir.

13.09.2013 tarihinde tekrar müracaat ederek Kağıt Ambalaj Malzemesi İmal ve Satıcılığı mesleğini kapatarak, Emlakçılık mesleğini tescil ettirmiş ve kişinin kaydı halen Nakliyecilik, Servis İşletmeciliği ve Emlakçılık mesleklerinden dolayı devam ettiğine dair müzekkere cevabı,...Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir ve Kurumlar Vergileri Müdürlüğü'nden gelen; ...

T.C. kimlik numaralı davacı...'un mükellefiyet kaydına istinaden, ilgide kayıtlı yazınız Mahkemenize cevap verilmek üzere 11.04.2023 tarih ve 75846 sayılı yazımız ekinde... Vergi Dairesi Müdürlüğüne intikal ettirildiğine dair müzekkere cevabı, taraflar arasındaki Proje Yapım ve Müşavirlik Hizmetleri Sözleşmesi

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; Dava, İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın haklı olup olmadığı, icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığından ibaret itirazın iptali davasıdır.

Davacı tarafından dava dışı...İnşaat Proje Taahhüt Teknik Müş. San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin davalı borçludan olan 147.500,00-TL'lik alacağını Kemalpaşa ... Noterliği 23/03/2021 tarih ve ... yevmiye numaralı alacağın temliki sözleşmesi ile devir aldığını, davalı tarafından bir kısım ödemeler yapıldığını, ödenmeyen kalan bakiye alacağa ilişkin başlattıkları icra takibine davalı tarafça yapılan haksız itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı taraf ise davanın öncelikle hak düşürücü süre, yetki, zaman aşımı itirazları nazara alınarak usulden reddine, usule ilişkin itirazları yerinde görülmediği takdirde dava dışı temlik veren tarafından davaya konu sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmemesinden dolayı bitirilmeyen iş için alacak talep edilip bu alacak için açılan yersiz ve haksız davanın reddine, haksız icra takibi nedeni ile davacıların alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminata mahkum edilerek davanın reddini talep etmiştir.

İzmir 20. İcra Dairesi'nin 2021/3190 esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklı davacı tarafından borçlu davalı şirket aleyhine, Kemalpaşa 1. Noterliğinin 23/03/2021 tarih ve 3292 yevmiye numaralı temliknamesi ile cari hesap alacağı kaynaklanan toplam 147.500,00-TL alacağına ilişkin adi takip yoluyla icra takibi başlatıldığı, borçlu davalı tarafa ödeme emrinin 26/03/2021 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu davalı tarafından 31/03/2021 tarihinde süresinde yapılan borca itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği ve icra takibinin 26/09/2022 tarihinde takipsizlik nedeniyle kapatılarak arşive gönderildiği ve başkaca bir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki ihtilaf konusu Proje Yapım ve Müşavirlik Hizmetleri Sözleşmeye göre bu sözleşmenin uygulanmasından doğacak her türlü ihtilaf vukunda İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğu belirtilmiştir.

HMK'nın 115/1 maddesi gereğince Mahkemeler dava şartının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır.

İtirazın iptali davasında dava koşullarından biri yetkili icra dairesinde yapılmış icra takibi bulunması ve borçluya yetkili icra dairesinden ödeme emri tebliğ edilmiş olmasıdır.

İcra takibinde yetki İİK 50. maddede düzenlenmiş olup, İİK 50. madde icra takibinde yetki hususunda HMK' ya gönderme yapmıştır. İİK. 50. maddesi yollaması ile uygulanacak olan HMK' nın 6. maddesine göre; genel yetkili mahkeme davalı gerçek veya tüzel kişinin dava açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.

HMK'nın 10. maddesine göre de; sözleşmeden doğan davalar sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir.

HMK'nın 17. maddesine göre; tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.

İtirazın iptali davalarında, mahkemenin yetkisiyle birlikte, İcra Dairesi'nin yetkisine de itiraz edilmiş olması halinde öncelikle İcra Dairesi'nin yetkisine ilişkin itirazın incelenip değerlendirilmesi Yargıtay içtihatları gereğidir. İcra Dairesi'nin yetkisiz olması halinde de usulüne uygun bir icra takibinden bahsedilemeyeceğinden bahisle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekir.

Öncelikle, ilamsız takipte borçlunun icra dairesinin yetkisine ve borca birlikte itirazı nedeniyle takibin durması karşısında yasa; bunu kabul etmeyen alacaklıya takibin devamını sağlamak için iki yol tanımıştır. Bunlardan birisi İcra İflas Yasasının 68 ve 69. maddelerine göre tetkik merciinden itirazın kaldırılmasını istemek, diğeri ise aynı yasanın 67. maddesi gereğince mahkemeye başvurmak suretiyle itirazın iptalini istemektir.

Her iki halde de gerek mahkeme gerek tetkik mercii takibe yapılan itiraz nedenleri hakkındaki incelemesinde bu nedenler içinde varsa yetki itirazını öncelikle incelemek ve karar vermek zorundadır. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, itirazın iptali davasında mahkeme icra dairesinin yetkisine yapılan itirazı tetkik merciinin yerine geçerek çözümleyecektir.

Bu nedenle mahkemenin İcra İflas Kanununun 50/2. maddesi hükmü doğrultusunda tetkik mercii gibi önce icra dairesinin yetkisine karşı yapılan itirazı inceleyip kesin olarak sonuçlandırması gerekir. Öte yandan sayılanlardan önce bir itirazın iptali davasının görülebilmesi için, usulüne uygun şekilde yetkili yerde yapılmış geçerli, ayakta bulunan bir icra takibinin varlığı şarttır.

Ortada geçerli bir takibin bulunmadığı durumlarda, itirazın iptali davasının görülebilmesine usulen olanak yoktur. İcra dairesinin yetkisine itiraz edildiği ve bu itirazın olumlu veya olumsuz sonuçlandırılmadığı hallerde geçerli bir takibin bulunamayacağı açıktır. O halde bu husus İİK'nın 67. maddesi uyarınca bir dava şartıdır ve dava şartları da mahkemece re'sen gözetilmek zorundadır.

Bu kapsamda mahkememizce Tetkik Mercii yerine geçilerek öncelikle icra dairesinin yetkisine yönelik borçlu itirazı hakkında inceleme yapmak, yetkisiz olduğu kabul edilirse geçerli icra takibi bulunmadığından davanın reddine karar vermek gerekecektir. Bu durumda gerek icra dosyası kapsamında ve gerekse eldeki dava dosyamızda ihtilaf konusu olan sözleşmenin uygulanmasından doğacak her türlü ihtilaf vukunda İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğu belirtilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme de HMK'nın 17. maddesi gereğince yetki şartı konulduğundan sözleşme de belirlenen icra dairesinde takibin başlatılması gerekmektedir.

Sözleşmenin tarafları da tacir olduklarından TTK'nın 7. maddesi gereğince sözleşmede ki yetki şartı davacılar içinde geçerli olup, davalı borçlu tarafça icra takibine yönelik yetki itirazının da süresinde ve usulüne uygun yapıldığı anlaşılmakla, davacı alacaklı tarafından yapılan icra takibinin yetkisiz icra dairesinde yapıldığı sonucuna varılmaktadır.

Ayrıca 6100 sayılı HMK m.10 ve TBK m.89/1 hükmüne göre davacının yerleşim yeri olan Kemalpaşa ilçesi olduğu, HMK m.6 hükmüne göre davalının yerleşim yerinin Beykoz/İstanbul olduğu ve yetkili icra müdürlüğününde İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğü ya da yetki sözleşmesine dayanarak İstanbul Mahkemeleri olduğu açıktır.

Buna göre takibin İstanbul Anadolu veya İstanbul İcra Müdürlüğünde yapılması gerektiği halde yetkisiz İzmir İcra Dairesinde yapıldığının anlaşılmasına göre, davalının İzmir İcra Dairelerinin yetkisine itirazının yerinde olmakla ve itirazın iptali davalarında, icra takibinin yetkili icra dairelerinde başlatılması bu davaya yönelik özel dava şartı olduğundan, davacının yetkisiz icra dairesinden başlattığı ilamsız icra takibi usulsüz olup ortada geçerli bir icra takibi mevcut olmadığından açılan davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.