İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/742 K.2024/411

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili tarafından sunulan 11/12/2023 tarihli dava dilekçesinde özetle. Davalı tarafından 23.06.2022 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan ... Mahallesi, ...

Sokak, No:63 .../İstanbul adresinde davalı tarafından yapılan çalışma esnasında davacı şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin davacı şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla KDV dahil toplam 2.495,09 TL borcun davalıya tahakkuk ettirildiğini,

davalı/borçlu tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 2.495,09-TL hasar bedeli ite 127,04-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 2.622,13-TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğünün 2022/... Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ödeme emrinin gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ederek takibi durdurduğunu iddia ederek; davalının .... İcra Müdürlüğünün 2022/...

Esas Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahküm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili tarafından sunulan 15/01/2024 tarihli cevap dilekçesinde özetle. Dava dilekçesinde belirtilen mahalde davalı Şirket altyapı hizmetleri ile ilgili işleri bizzat yapmamakta yüklenicileri aracılığıyla anahtar teslim götürü usulü yaptığını dava konusu mahallerdeki çalışmaların davalı Şirket yüklenicisi ... A.Ş.

Tarafından yürütüldüğünü davalı şirketin davacı tarafından iddia edilen zarardan sorumlu olmadığını, davalı şirket ile ihbar olunan firma arasında sözleşme akdedildiğini, dava konusu çalışmaların tamamının ...

A.Ş. tarafından tüm sorumlulukların kendilerine ait olmak üzere diğer davalının çalışmalarından doğacak zarar ve ziyandan dava konusu adreste bizzat bulunmayan ve işveren sıfatı olmayan davalı şirketin sorumlu tutulmasının kabulünün mümkün olmadığını, dava dilekçesiyle sunulu fotoğraftan dahi karşı tarafın teknik şartnamede belirtilen kazı derinliğine uygun hareket etmediğini ve kabloların varlığına dair özel renkli kum ve bantlar koymadığının anlaşıldığını, çalışmalara başlamadan önce ...'den gerekli tüm izinler alınıp davacı tarafa gerekli bildirimlerin yapıldığını, kazı çalışmaları yapılmadan önce davacı taraf aranarak,

kazı sırasında kendi bünyelerinde çalışan personellerinden bir yada bir kaçının hazır bulundurulması ve davacı tarafa ait hatların yerini gösterilmesi talep edilmiş olmasına rağmen davacı tarafça personel gönderilmediğinin anlaşıldığını, davacı tarafından davadaki taleplerin ayrı ayrı dökümanlar ile belgelendirilmesi gerekir iken davacı tarafından tek taraflı olarak düzenlenen tutanaklar ile davalı şirketten taleplerde bulunulmasının kabul edilemeyeceğini, davacı idarenin, sabit olan aylık personel giderlerini de bu kazılarla ilgili maliyetlere yansıttığının anlaşıldığını, davacının dava konusunu farazi ve mesnetsiz iddialarla değil,

mahkeme kanalı ile yaptıracağı bilirkişi incelemesi ile ispatlaması gerektiğini, davalı şirketin eylemleri ile dava konusu arasında illiyet bağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İhbar olunan ... Sanayi Mühendislik Anonim Şirketi vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle.

Davacı tarafından iddia olunan bir hasar meydana gelmiş ise; davacı taraf, kazı yapılan yerin üzeri kapatılmadan, hasar giderilmeden delil tespiti davası açarak işbu davasına dayanak oluşturulacak bir rapor ile huzurdaki davasını açması gerekmekte iken davacı taraf delil tespiti yaptırmadan huzurdaki davayı ikame ettiğini, huzurdaki davasını ise adres, konum ve tarih içermeyen bir direk fotoğrafı ile yine adres, konum, tarih içermeyen kablo fotoğrafı ile tek taraflı tanzim olunan, ihbar olunan şirket çalışanlarının ve şirket yetkililerinin imzası bulunmayan hasar tespit tutanağı ile ispatlamaya çalışmakta olduğunu,

ifade etmek gerekir ki davacı taraf söz konusu hasarı ve hasar bedelini ispatlayamadığı gibi hasarın meydana gelişinde davacının herhangi bir kusuru da bulunmamakta olup davacı tarafından davacının herhangi bir talepte bulunma imkanı da bulunmadığını, ayrıca davacı tarafın davasına dayanak yapmış olduğu icra dosyası ve sunmuş olduğu tutanak ile fotoğraf alacağını ispatlamaya yeterlilikte olmadığını, zira davacı tarafından dosyaya sunulan fotoğrafların hasarın meydana geldiği adrese ait olup olmadığı açıkça belli olmadığını, ihbar olunan şirket o bölgede çok fazla sayıda kazı çalışması yaptığını, ayrıca sunulan fotoğraf,

verildiği iddia olunan hasara ilişkin olmayıp alacağın varlığını ispata yeterli olmadığını, ihbar olunan şirket tarafından bölgede gerçekleştirilen kazı ve altyapı çalışmaları tüm gerekli izinler alınarak usul ve yasalara uygun bir şekilde gerçekleştirildiğini, davacı taraf, söz konusu hasarın meydana gelmesinde kendi kusuru ile sebebiyet verdiğinden ihbar olunan şrket ile davalıdan herhangi bir hak talebinde bulunması mümkün olmadığını, davacı tarafından dosyaya sunulan hasar tespit tutanağının da tarafımızca kabulünün mümkün olmadığını,

huzurdaki davayı kabul anlamına gelmemek üzere davacı tarafından talep edilen tazminat miktarının ihbar olunan tarafça kabulünün mümkün olmadığını, reddi ile davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yargılama giderleri, harç ve masrafları ile vekâlet ücretinin davacıdan alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

.... İcra Müdürlüğünün 2022/... Esas sayılı icra dosyası, Arabuluculuk son tutanağı, Hasar tespit tutanakları, Hizmet alım sözleşmesi, Çalışmalara ilişkin fotoğraflar, Bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı. .... İcra Dairesinin 2022/... esas sayılı takip dosyası celp edilmiş, incelenmesinde, davalı borçlu hakkında 27/10/2022 tarihinde 2.495,09-TL asıl alacak ve 127,04-TL işlemiş faiz alacağının tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlunun süresi içinde (10/04/2023) borca, faize ve faiz oranına itiraz ettiği, itiraz ile birlikte 11/04/2023 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Elektrik yüksek mühendisi bilirkişi ... tarafından hazırlanan bilirkişi raporuna göre. Dava konusu kablo hasarının kim tarafından oluşturulduğu. Davacı şirketin ..., ... Mahallesi ... Sokak No: ... önündeki 4x16 mm² yer altı elektrik kablosu, kablosunun davalı ... iletişim hizmetleri anonim şirketi tarafından hasara uğratıldığı davacı şirke personeli tarafından düzenlenen 23/06/2022 tarihli hasar tutanağıyla tespit edilmiştir. Tarafların kusur ve sorumlulukları.

Yukarıda açıklandığı üzere davacı ... ... anonim şirketi %30 davalı ... iletişim hizmetleri anonim şirketi ise %70 sorumlu ve kusurlu olduğu bu nedenle davalı şirket hesaplanan hasar bedelinin 1.107,02 x 0,70= 774,91 TL'den sorumlu olduğunun kanaatine varılmıştır. Dava konusu olayda temerrüt oluşup oluşmadığı. Dava konusu talep, davacının tesislerine zarar verilmesi olgusuna dayandığından hasar tarihi olan 23.06.2022 tarihinde temerrüt oluşmuştur.

Dava Konusu Olayda Uysulanacak Faiz Türü: Dava konusu olayda işlemiş faiz %15,75 avans faiz oranı ile hesaplanmıştır. Dava şirketin takip tarihi itibariyle davalıdan alacağı; davacı şirketin asıl alacağı 774,91 TL, İcra takip tarihine kadar birikmiş faiz 39,45 TL, davacı şirketin toplam alacağı 814,36-TL Davacı ... ... A.Ş.'nin, .... İcra Müdürlüğü 2022/... sayılı dosya kapsamında icra takip tarihi itibariyle davalı ...

Anonim Şirketten alacağının 814,36 TL olduğu kanaatine varılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davalı borçlu tarafından gerçekleştirilen haksız eylem neticesinde davacı şirketin tesislerinde oluşan zararın tazmini için başlatılan icra takibine vaki olmuş itirazın İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Mahkememiz görevli ve yetkilidir. Tarafların incelenen icra dosyasına göre taraf ve dava ehliyeti vardır.

İtirazın iptali davasının yasal dayanağını oluşturan İİK.nun 67/1. maddesinde; takip talebine itiraz edilen alacaklının, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir yıl içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebileceği öngörülmüştür.

İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir (YHGK. 2017/19-1634 Esas - 2018/633 Karar sayılı ilamı).

Uyuşmazlık; 23.06.2022 tarihinde " ... Mahallesi, ... Sokak, No: .../İstanbul" adresinde gerçekleştirilen alt yapı çalışmaları nedeniyle oluşan zarar arasında uygun illiyet bağı olup olmadığı, davalının sorumlu olup olmadığı, var ise tespit edilen zarar kalemlerinin davalıların haksız fiiline nazaran kadri maruf olup olmadığı ve talep edip edemeyeceği, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı konularında toplanmaktadır.

Davacı şirketin, 23.06.2022 tarihinde " ... Mahallesi, ... Sokak, No: .../İstanbul" adresinde bulunan alt yapı tesislerinin davalı ... Anonim Şirketinin ihale ile işi verdiği ihbar olunan şirket tarafından hasara uğratıldığı, davacı şirket personeli tarafından düzenlenen hasar tutanağı ile tespit edildiği, çalışma yapan davalı şirkete ait tabelanın fotoğraflandığı, cevap dilekçesi ile çalışmanın ihbar olunan ... şirketi tarafından yapıldığı bildirmiştir.

15/06/2006 tarih ve 26199 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren " ...

Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği" nin 4. Maddesinde tanımlandığı üzere "altyapı" kavramı "içme suyu kanalizasyon projeleri, elektrik doğalgaz, telefon, kablolu televizyon bağlantı hatları gibi telekomünikasyon projeleri hafif yaylı toplu taşıma ve metro projeleri, termal ısınma ve enerji besleme projeleri ve benzerleri gibi raylı toplu taşıma sistemleri ile yollar ve kaplamaları" ifade etmekte ve kazı çalışmalarına başlanılmadan alt yapı kazı müsaadesi alınması zarureti olduğu, dosya kapsamında çalışma yapılan yerde fiber optik hat tesisi için kazı ruhsatı alındığı,

ruhsatta açıkça Bedaşa çalışma yapılmadan önce bildirim yapılması gerektiği bildirilmiş ve altyapı tesislerine zarar verilmemesi kaydı ile ruhsat verildiği ihtar edilmiştir. Yüklenicinin kazıyla ilgili belediyeden alt yapı kazı müsaadesi aldığı ancak bölgede alt yapısı olabilecek kurumdan gözcü talep etmeden, kabloya hasar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda anlatılan gerekçelerle yüklenicinin kazı çalışmalarına başlanılmadan alt yapı kazı müsaadesi alınması zarureti olduğu, Belediyeye yazılan müzekkere cevabında Davalı ... anonim Şirketine ruhsat verildiği bildirildiği ve yüklenicinin kazıyla ilgili belediyeden alt yapı kazı müsaadesi almadığını ve bölgede alt yapısı olabilecek kurumdan gözcü talep etmeden, alt yapı araştırması yapmadan kazıya başlanılmış olması ve çalışmalar sırasında kazı çalışması yapanın daha dikkatli olması,

çalışmalarını ona göre yönlendirmesi ve gerekiyorsa elle kazı yapması gerektiğinden , meydana gelen olayda yüklenicinin kazı yaparken dikkatsiz çalıştığı ve gereken tedbirleri almadığı anlaşılmıştır. Hasar yerine ilişkin fotoğraflar dikkate alındığında; ...

Şartnamesinde, ‘’ Kablo kanalın açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kuınun üzerine tuğla yerleştirilmesi, üzerine tuvanen malzemenin doldurulması, ikaz bandının serilmesi, zeminin eski haline getirilmesi" hükmü olmasına rağmen, dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden dava konusu mahalde davacı şirketin kablonun üstüne ve altına kum sermediği, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığı, ikaz bandı olmadığı yani kabloyu ...

Şartnamesine uygun döşemediği anlaşıldığından bilirkişi raporunda belirtilen kusur oranının olayın özelliklerine uygun olduğu anlaşılmakla davacının %30 oranında davalının %70 oranında kusurlu olduğu Mahkememizce kabul edilmiştir.

Her ne kadar davalı vekilince müvekkiline husumet düşmeyeceği iddia edilmiş ve dava konusu çalışmaların tamamının yüklenici ... A.Ş.

Tarafından yapıldığını ve sorumluluğun yüklenici firmada ait olduğu itirazında bulunmuş ve düzenlenen sözleşme maddesi ile yüklenici firma tarafından yapılacak çalışmalar esnasında verilecek her türlü hasarlardan yüklenicinin sorumlu olacağı hükmü getirilmiş ise de işveren konumunda olan davalının yüklenici firma tarafından yapılan işlerin yönetmelik ve şartnamelere uygun olarak yapılmasını denetlemek ve kontrol etmekle gözetim ve denetim yetkisi bulunmaktadır.

Kaldı ki taraflar arasında düzenlenen bu sözleşme hükmü taraflar arasında geçerli olup üçüncü kişileri bağlamayacaktır. Bu itibarla davalının meydana gelen zarardan müteselsilen sorumlu olduğu Mahkememizce kabul edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; düzenlenen bilirkişi raporu kusur ve hesaplama bakımından denetime elverişli ve dosya kapsamına uygun olmakla hükme esas alınmış, davaya konu hasarlarla ilgili olarak davacı tarafından onarılarak çalışılır hale getirilen işlerin ... birim fiyatlarına göre hesaplama yapıldığı, davacının oluşan hasar tutarı bakımından ... birim fiyatlarına göre kablo onarım bedelinin KDV dahil 1.107,02 TL hesaplandığı, davalının %70 oranında kusurlu olmakla 1.107,02 TL x %70 = 774,91TL tutarında sorumlu olduğu,

davacı tarafından talep edilen araç, personel ve montaj talebi yönünden Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08/12/2010 tarih 2010/7-530 E. 2010/636 K. Sayılı ilamında da belirtildiği üzere; haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesi geçerli olduğu, zarar gören ancak haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebileceği ve zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderler olmakla zararla ilgisinin bulunmadığı,

özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dahil edilemeyeceğinden hasarın özel olarak adam tutulup çalıştırılmak suretiyle giderildiğine ilişkin fatura vs.

İspatlayıcı belge sunulmadığı anlaşılmakla haksız fiillerde gerçek zarar ilkesinin benimsendiği bu anlamda gerçek zarar olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmakla montaj ve araç ve personel giderleri talebi yönünden alacak kalemi olarak dahil edilmemiş, davacı tarafça talep edilen dağıtılamayan enerji bedeli talebi yönünden Yargıtay 4. HD'nin 2015/10383 E. 2015/12692 K., Yargıtay 3. HD 2012/19781 E. 2012/24032 K.) Sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere;" tüketilmeyen elektrik santrallerde otomatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilerek enerji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türüdür.

Kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan kesinti (inkıta) süresi belirlenemez ve bu sebeple de satılamayan enerji bedeline hükmedilemez." "Hasar nedeniyle enerji nakil enerjisinin beslediği mahalde bir miktar elektrik kesintisinin olduğu muhakkaktır. Davacı elektrik enerjisi üreten bir şirket değildir, sadece dağıtımını yapmaktadır. Dolayısıyla kesinti nedeniyle henüz üreticiden bir elektrik almamıştır.

Öte yandan mesken ve işyerlerine kullanılan elektrik miktarı günün değişik saatlerinde farklılık göstermektedir. Kablodaki hasar nedeniyle bir mahaldeki kesintinin hasar görmeyen enerji nakil hattından beslenmesi olanağı da mevcuttur.

Kullanılan enerjinin kesinti süresinin kesin olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı dikkate alındığında satılamayan enerji bedeli talep edilmesi usul ve yasaya uygun değildir."(İzmir BAM 4. HD 2018/563 E. 2019/524 K.) içtihatlar gereğince gerçek zarar ilkesine göre davacının dağıtılamayan enerji bedeli talebi yönünden alacak kalemi olarak dahil edilmemiş, davacının eşik kesinti süresi aşım bedeli talebi yönünden ...

Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine göre, abonelerin, yıllık eşik değerlerin aşılmasında veya günlük süreleri aşan kesintilerde dağıtım şirketi tarafından ilgili kullanıcıya tazminat ödenmesi gerekmektedir. Yani, sözü geçen yönetmelik, davacı şirketin abonelere tazminat ödemesine ilişkindir.

Bu nedenle, davacı şirketin eşik kesinti süresi aşım bedelini davalıdan talep edebilmesi için sözü geçen bedeli ilgili kullanıcılara ödediğini somut belgelerle kanıtlaması gerekmekte olup dosyada bu konuda bilgi ve belge bulunmadığı ve ispatlanamadığı anlaşılmakla gerçek zarar ilkesi gereğince eşik kesinti süresi aşım bedeli talebi yönünden alacak kalemi olarak dahil edilmemiştir.

Dava konusu hasar haksız fiil şeklinde gerçekleşmiş olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Faiz bu tarihten itibaren başlayacaktır.

3095 sayılı Yasa’nın 2/3. maddesi uyarınca, gerçek veya tüzel kişi tacirler arasında, haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacaklarda, istek halinde T.C.Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizine hükmedilmesi gerekmekte olup bilirkişi raporu ile hesaplanan faiz oranı ve miktarı yerinde olduğundan kabul edilmiş ve uyuşmazlığın haksız fiile dayalı olduğu,

likit olmayıp kimin ne kadar ve hangi sebeple sorumlu bulunduğu yargılamayı gerektirdiğinden davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddi ile kötüniyet tazminatı, takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir.

Anılan yasa hükmüne göre, alacaklının anılan tazminata mahkum edilebilmesi, açıkça, takibin kötüniyetle yapılmış olması koşuluna bağlanmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, alacaklının icra takibini kötüniyetli olarak yaptığı hususu, borçlu tarafından kanıtlanmalıdır. Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu halde, icra takibine girişen alacaklı, kötüniyetli kabul edilir.

Açıklanan bu yasal durum ve ilke çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde davalı, davacının icra takibinde kötüniyetli olduğunu yasal delillerle kanıtlayamamış olup, dosya içeriğinde de kötüniyetin varlığını açıkça ortaya koyacak bir yöne rastlanmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. (Kabul oranı: %30,96 )