İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/1284 K.2019/184

Mahkememizde açılan Tazminat davasının tensiben yapılan incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 04/12/2019 tarihli dava dilekçesinde; davalılardan... Ltd. Şti. (''...'') ile Müvekkili Şirket...Ltd. Şti. (''... Şef'')'in alt bayisi 14.09.2019 tarihinde... yayını alabilmeye devam edebilmek için taahhütlü abonelik sözleşmesi imzalandığını, sözleşme kapsamında...

Şubesine ait ... seri numaralı 15.12.2019 düzenleme tarihli 15.000 TL, ...Şubesine ait ...seri numaralı 15.03.2020 tarihli 15.000 TL tutarlı çekler ve 2.000 TL nakit olmak üzere toplamda 32.000 TL ödeme yapıldığını, Müvekkil Şirket'in yaşadığı ekonomik problemler sebebiyle tek restaurantını kapatmış ve Müvekkil Şirket tasfiye aşamasına geçtiğini, Bu sebeple, 06.11.2019 tarihinde müvekkili şirket tarafından davalılar'a abonelik sözleşmesinin feshini bildirir ihtarname çekilmiş olup bu ihtarnamede teslim edilen çeklerinde iadesi talep edildiğini, davalılar ihtara rağmen yayın vermeye devam ettiklerini ve teslim edilen çekler iade edilmediğini,

Bu sebepten dolayı ... Şubesine ait... seri numaralı 15.12.2019 düzenleme tarihli 15.000 TL, ... Şubesine ait ... seri numaralı 15.03.2020 tarihli 15.000 TL tutarlı çekin ödenmemesi için ödeme yasağı ve ihtiyati tedbir kararı verilmesine, dava konusu olan sözleşmenin feshinin ve Müvekkili şirket'in, davalılara borcunun olmadığının tespitine, ...

Şubesine ait... seri numaralı 15.12.2019 düzenleme tarihli 15.000 TL, ...Şubesine ait ...seri numaralı 15.03.2020 tarihli 15.000 TL tutarlı çeklerin iptaline, yargılama giderlerinin ve avukatlık ücretinin davalılar'a yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava; taraflar arasında akdedilen 14.09.2019 tarihindeki sözleşmeye ilişkin davacı tarafından davalıdan alınacak hizmete karşılık 32.000 TL borcunun olmadığının tespitine ilişkin açılan menfi tespit davasıdır.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

1.1.2019 tarihinde yürürlüğe giren ve 3/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre :

MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile

“Dava şartı olarak arabuluculuk

MADDE 18/A- (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

Mahkememizce davacıya arabuluculuk sonucunda anlaşılamadığına dair son tutanağını aslını ya da onaylı örneğini sunması için muhtıra gönderilmiştir. Davacı vekilinin 11/12/2019 tarihli beyan ve talep dilekçesinde davanın eda davası olmayıp, tespit davası olduğunu, dava konusunun sözleşmenin feshi ile borçsuz olunan miktarın tespit edilmesi olduğunu, menfi tespit davalarında arabuluculuk dava şartı olmadığını, bu nedenle mahkememizce gönderilen ihtardan rücu edilmesini, davanın esası hakkında değerlendirilme yapılmasını talep etmiştir.

Her ne kadar davacı vekili menfi tespit davalarında arabuluculuk başvurusunun dava şartı olmadığını ifade ederek ara karardan rücu edilmesini talep etmiş ise de menfi tespit davalarının gerek taraflar arasındaki hukuki sonucun niteliği, gerek zorunlu arabuluculuk yasasının ve gerekse TTK'nun 5.maddesinde arabuluculuğa ilişkin yapılan düzenlemenin hedefi şekil ve öz açısından bir arada düşünüldüğünde, ticari davalarda menfi tespit davalarının da zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunun kabulü sonuç ve kanısına varılmıştır.

Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi'nin 2019/1734 Es sayılı dosyasında "... TTK nun 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil dava konusuna açıkça vurgu yapılarak dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğu, menfi tespit davalarının esas itibariyle bir miktar paranın ödemesine ilişkin olmaları da dikkate alındığında dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığının kabulü gerekir.

Aksinin kabulü halinde hem kanun koyucunun amacına aykırı yorum yapılmış olacak hem de uygulamada büyük bir kargaşa yaşanacağından mahkemece taraflar arasındaki davanın zorunlu dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilerek dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmuştur." denilmekle belirttiğimiz doğrultuda içtihat oluşturulmuştur.

İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi: 2019/2103 ES 2019/1517 K sayılı kararında "Taraflar arasındaki dava menfi tespit davası olup, her iki taraf da tacir olduğundan TTK'nın 5/A maddesi gereğince, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." içtihadında bulunmuştur. Aynı doğrultuda Samsun Bölge adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2019/1044 es sayılı dosyasında da "... ticari davalarda menfi tespit davalarının da zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunun kabulü sonuç ve kanısına varılmıştır." denilmekle aynı husus vurgulanmıştır.

Bu düzenlemeler ışığında dava dilekçesinin incelenmesi neticesinde; davanın 7155 sayılı Kanunun 26. Maddesinde belirtilen yürürlük tarihi olan 01.01.2019 tarihinden sonra açıldığı, davanın tazminat davası olduğundan zorunlu arabuluculuk durumunun söz konusu olduğu ve davacının arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açtığı, her ne kadar davacı vekili sözleşmenin feshi ile tespit davası açtığını ifade etmiş ise de dava dilekçesinde borçlu olunmadığının tespiti talebinde bulunduğu anlaşılmakla 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun m.18/A-f.2 hükmü gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar vermek gerekmiştir.