İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/330 K.2021/225

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

02/05/2015 tarihinde davalı ...Müdürlüğü ile yüklenici firması...A.Ş.tarafından yapılan alt yapı çalışması sırasında müvekkil şirkete ait tesislere hasar verildiğini, müvekkil şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan 834,75-TL. hasar bedeli, 135,92TL.gecikmiş gün faiz toplamı olan 970,67- TL.'nin tahakkuk ettirildiğini, borcun ödenmemesi üzerine İstanbul ...İcra Müd.nün ...

Esas sayılı dava dosyasında icra başlattıklarını, borçlunun kanunu süresi içerisinde borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının borcuna itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün...

Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... AŞ. Cevap dilekçesinde özet olarak; aynı alacaklı aynı borçlu hakkında aynı tarihlerde haksız ve kötü niyetle farklı icra dosyalarından takip yaptığını, müvekkilin adil yargılanma ve savunma hakkını kısıtlamak amaçlı, kötü niyetli takip ve buna dayalı davanın yasa ve usule aykırı takip sebebi reddini talep ettiklerini, zamanaşımı itirazı bulunduğunu, kabul mahiyetine gelmemek kaydıyla davacının talep ettiği tüm alacaklar zamanaşımına uğradığını,

HMK 119-120 Madde gereğince istihdam edenin sorumluluğu hukuksal temeline dayandırılan davada istihdam edilenin kim olduğu kimliği davacı tarafça bildirilmediğinden dava sebebinin temelsiz kaldığı ve davacının davasının temeline dair bu bilgiyi vermesi gerektiği; davacının talebinin belirsizliği ve hasarın neye ilişkin olduğunu dahi belirtmediği gözetilerek dava dilekçesini açıklaması için HMK 116 uyarınca 1 haftalık kesin süre verilmesine,

savunma hakkını kısıtlamaya, üst mahkemeye müracaatı ve hatta Yargıtay denetimini engellemeye yönelik aynı davalı hakkında onlarca ve ayrı ayrı takip sureti ile hakkın kötüye kullanılması temelli yasaya aykırı takibe dayalı ve takip sebebi ile bağlı kalmadan açılan davanın reddini, davanın ilk açılan davada birleştirilmesini, davacı iddialarının mesnetsizliği ve tamamen kendi kusuruna dayanarak hak talep ettiğinin dikkate alınmasını, kötü niyetli, haksız ve ağır kusurla takip başlatan, yargılama aşamalarında usulü de dikkate almayan davacının %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesini,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı İski vekili cevap dilekçesinde özet olarak ; sorumlu ve davalı aktif hasım olan; müteahhit firma olduğunu, her türlü zarar ziyan kaza ve hasarlar firmaya ait olduğunu, husumet yönünden ve pasif husumet ehliyeti yönünden davanın reddi gerektiği, esasa ilişkin itirazlarının bulunduğunu, davacının karşılıklı kusun durumunun da araştırılması gerekitğini, usul ve esas bakımından hukuki dayanaktan yoksun davaınn reddine karar verilmesini, iş bu davanın husumetten reddine, esastan incelemeye gidirlemsi halinde, yersiz ve mesnetsiz davanın esastan reddine, mahkeme giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davalıların yaptıkları kazı çalışması nedeni ile davacıya ait şirket tesislerine zarar verdikleri iddiası ile bu zararın tahsili için başlatılan icra takibine davalılar tarafından yapılan itirazın İİK. 67 ve devamı maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.

İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nden ...Esas ...Karar sayılı dosyasının görev yönünden usulden kararı ile yeniden tevzi işlemine tabi tutulan dosya mahkememizin yukarıdaki belirtilen esasına kayıtlanmıştır.

İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş ve incelenmesinde; alacaklısı ...A.Ş tarafından, borçlular...Müdürlüğü, ...Anonim Şirketi aleyhine 834,75 TL asıl alacak, 135,92 TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere yekün 970,67 TL üzerinden asıl alacağa takip tarihi olan 18.11.2016 tarihinden itibaren yıllık %10,50 oranında yasal faiz işletilmek kaydıyla tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlular tarafından borca ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz sonucu icra takibinin durduğu, mahkememiz nezdinde görülen davanın İİK.m67 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlışılmıştır.

Davalı yan her ne kadar zamanaşımı itirazında bulunmuş ise de hasarın üzerinden zamanaşımı süresi dolmadan icra takibine geçilmiş ve süresi içinde davanın açılmış olması nedeni ile davalının bu itirazına değer atfedilmemiştir.

Taraf delilleri toplanmış; ... Belediye Başkanlığı Altyapı ve Koordinasyon Müdürlüğüne yazılan kazı çalışmasına ilişkin evraklar ile davalı ...' ye diğer davalı ile aralarındaki sözleşmenin ve ...'a dava konusu plan, proje ve haritanın gönderilmesi için yazılan müzekkere cevapları dosyamız arasına alınmıştır.

Mahkememizin 24/12/2019 tarihli celse ara kararı gereğince dosyanın elektrik mühendisi bilirkişiye tevdiine karar verilmiş, resen görevlendirilen elektirk mühendisi bilirkişi ...16/01/2020 tarihli raporunda özetle; "...dava konusu kabloyu davalı ...A.Ş. Tarafından hasara uğratıldığını, davacı şirket görevlilerince tanzim edilen tutanak ile tespit edildiğini, ayrıca davalı... Müdürlüğü, davalı...

A.Ş.'nin alt yapı yüklenicisi olduğunu, yüklenicisi olduğunu, yüklenici firma tarafından verilen hasarlardan davalı kurumun sorumlu olmayacağını, sorumluluğun davalı ...A.Ş.'ne ait olduğunu, beyan ettiğinden kusurun davalı ... İnş. A.Ş.'ne ait olduğu kanaatine varıldığını, kablo hasarının davalı ... A.Ş. Tarafından meydana getirildiği anlaşıldığından hasar bedelini adı geçen firmanın ödemesi gerektiği kanaatine varıldığını, hasar davalı ...A.Ş.

Oluşturulduğundan ve davalı... ile imzalanan sözleşmenin 26. Maddesinde "Yüklenicinin yaptığı işlerle ilgili olarak ortaya çıkabilecek her türlü kaza, zarar ve ziyandan dolayı hukuki ve cezai olarak sorumlu olduğu" hükmü yer aldığında davalı ... Müdürlüğü'nün kusuru olmadığı kanaatine varıldığını, davacı...'ın davalı...A.Ş.'den icra takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bedelin 271,78 TL olduğu kanaatine varıldığını..." mütalaa edilmiştir.

Taraf itirazları doğrultusunda ek rapor düzenlenmesi için dosyanın daha önce rapor tanzim eden bilirkişiye tevdiine karar verilmiş, bilirkişi ek raporunda, kök raporundaki görüşlerini tekrar etmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamındaki hasar tespit tutanakları, taraf beyanları hep birlikte dikkate alındığında davalı ...Anonim Şirketi' nin diğer davalı ...gözetim ve sorumluluğunda dava konusu mevkiide, hasar tarihinde kazı çalışması yaptığı ve tutanak içerikleri ile sabit olan hasarın gerçekleştiği, haksız fiil sorumluluğuna dayanan hasardan her iki davalının birlikte sorumlu olduğu sabittir.

Yargıtayın yerleşik içtihatları uyarınca ...' nin haksız fiil sorumluluğuna dayanan eylemlerine ilişkin davaların adli yargıda görülmesi gerektiği kararlaştırıldığından davalı ...' nin yargı yolundan davanın usulden reddine karar verilmesi yönündeki istemi mahkememizce yerinde görülmemiştir. ( Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2015/15610 Esas,2018/4235 Karar sayılı kararı)

Taraflar arasındaki asıl uyuşmazlık tarafların bu hasarda kusur durumları ile davalıların gerçekleşen zarardan sorumlu olup olmadıkları noktasındadır. Davalıların savunmalarının ortak noktasında gerçekleşen zararın davacının yer altı tesislerini yasal mevzuata uygun olarak tesis etmediğinden gerçekleştiği ve davalıların herhangi bir kusuru olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda her ne kadar bilirkişi davalı ...' nin zarardan sorumlu olmadığı yönünde görüş bildirmiş ise de davalı ... Genel Müdürlüğü ile diğer davalı arasında, imzalanan sözleşme hükümleri uyarınca TBK'nın 66. maddesi anlamında adam çalıştıran ilişkisi vardır.

Davalılar arasında yapılan sözleşmede, işin yapımı sırasında verilecek zararlardan ...'nin sorumlu olmadığı belirtilse dahi, sözleşme hükümlerinin taraflar arasında geçerli olacağı ve 3. kişi olan davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, bu hali ile, davalı ...Müdürlüğünün de diğer davalı ile birlikte zarardan müteselsilen sorumlu olduğu açıktır.

(İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi' nin 10/04/2019 tarih 2018/1039 Esas,2019/691 Karar sayılı kararı) İzah edilen sebeplerle bilirkişinin davalı ...' nin zarardan sorumlu olmadığı yolundaki görüşüne itibar edilmemiştir. Öte yandan bilirkişi tarafından davacının talep edebileceği tazminat tutarı 271,78 TL olarak hesaplanmış ise de mahkememizce sadece malzeme bedeli olan 61,53 TL ve bunun KDV'si üzerinden hesaplama yapılarak tazminat miktarı belirlenmiştir.

Tarafların tanıklarının ise hasarın üzerinden geçen zaman ve tanıkların hasar anı hakkında sağlıklı bilgi veremeyecekleri ile dosya kapsamında bulunan tutanaklar dikkate alınarak dinlenmelerine gerek görülmemiştir. Öte yandan Yargıtayın yerleşik uygulaması yönünde dışarıdan bu konuda hizmet alındığı ve bunun için gider yapıldığı belgelendirilmedikçe araç ve personel giderinin genel idare gideri olması nedeni ile ayrıca talep edilemeyeceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında alacaklı-davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın da likit olması, borçlu-davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibe geçmede haksız ve kötü niyetli olması zorunludur. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçlunun itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına, davacının kötü niyeti ispat edilemediğinden kötü niyet tazminatına ilişkin talebin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip · ¸ Hakim · ¸