İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/664 K.2022/663

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... Başkanlığı tarafından ihale edilen ...

İK numaralı işin müvekkiline ihale edildiğini, idare ile müvekkili arasında 08/12/2014 tarihli ana sözleşmenin imzalandığını, taraflar arasında 30/070/2015 tarihinde alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, davalının ihale konusu iş kapsamında bulunan idarece bedeli mukabilinde yaptırılacak keşif dışı işleri ana sözleşme ve ekleri proje ve şartnameler ile ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde ana sözleşmenin müvekkili şirkete yüklendiğini, bütün sorumluluk ve yükümlülükleri devralarak ihale konusu işi kendi personeli ve malzemesi ile anahtar teslim yapması kabul ve taahhüt ettiğini,

davalının alacaklarını garanti altına alması için taraflar arasında 01/08/2015 tarihli temlik sözleşmesi imzalandığını, ihale konusu işin 31/07/2015 tarihine kadar ifa edilen 8 nolu hakediş sonunda oluşan yaklaşık ana sözleşme tutarnın %32,55 lik kısmına ait alacaklar, KDV tutarları fiyat farkı ve bunlardan yapılan kesintilerden sonra kalan tutarın müvekkili şirketine ait olduğunu ve bu alacakların alt yüklenici sözleşmesi ve temlikname kapsamında olmadığını, davalı alt yüklenici sözleşmesindeki düzenlemeye aykırı olarak kesin teminat sunmadığını, sözleşmeyi ihlal ettiğini, ihtarname keşide edilerek kesin teminat sunulmasının bildirildiğini,

sözleşmeye aykırı davaranılması halinde 600.000 TL cezai şart ödemeyi kabul ettiği anlamına geldiğini, ihtarnamenin tebliğinden 7 günün geçmesiyle cezai şartın muaccel hale geldiğini, cezai şart alacağına faiz işletilmesi gerektiğini, davalı tarafından yüklenilen işe ilişkin kanal kazılarında teknik personel tarafından yapılan uyarılara rağmen düzenli çalışmadığını, kazılacak güzergah üzerinde idare tarafından tespit edilen gerekli düzeltme çalışmalarının yapılması gerektiğini, idare tarafından 90.803,38 TL ... kesintisi yapıldığını,

davalı şirketin sormlu olduğu ve kesin hakedişin idare taraından onaylandığı 19/11/2018 tarihinden itibaren işlemiş ticari faizi ile birlikte müvekkili şirketine ödemesi gerektiğini, sözleşmenin kesik ifa edilmesinden dolayı müvekkili şirketin 112.134,75 TL tutarında kar mahrumiyeti olduğunun görüldüğünü, son hakedişin düzenlendiği 07/07/2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilmesi gerektiğini, müvekkilinin takas ve mahsup hakkının kullanıldığını ve davalı şirketin alacağının sona erdiğini ve müvekkili şirekitinin 776.691,76 TL alacağının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde özetle. Davada ...

Mahkemeleri yetkili olduğundan öncelikle yetki yönünden itiraz ettiklerini, davacının cezai şart ve banka teminat mektubu komisyonu taleplerinin kanuna ve ilgili mevzuata aykırı olduğundan reddini talep ettiklerini, söz konusu ... kesintisinden müvekkilinin sorumlu olmadığını, davacının onaylamış olduğu 12 numaralı hakedişinden bu bedellerin kesildiğini, buna rağmen davacının bu hususta tekrardan bedel talebinin mükerrer olduğunu, davacının hem ihale sözleşmesi hem de taraflar arasında yapılan alt yüklenicilik sözleşmesi kapsamında asıl yüklenici durumunda olduğunu,

idarenin asıl yakleniciye veya alt yüklenici müvekkiline iş programına uymadığına veya işin eksik tamamlandığına yönelik herhangi bir itirazının olmadığını, idare tarafından önceki eksikliklerin tespit edildiğini ve bu eksiklikleri kesin hak edişe eklendiğini, müvekkilinden kaynaklanmayan sebeplerden dolayı işin bitirilmesinde asıl zararlı olanan müvekilinin olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Tarafların sunduğu belgeler ve ... 'den getirtilen ihale dosyası örneği, bankadan getirtilen belgeler dosyamız arasına alınmış ve incelenmiştir.

Tarafların sunduğu belgeler ve dosya kapsamına göre bilirkişi heyeti tarafından verilen ilk kök ve ek raporlarına göre; " davalının teminat mektubu sunmasına ilişkin eyleminde imkansızlık olduğu ve davalının kusurunun olmadığı, davalının alt yüklenici sözleşmesinin 11.1 maddesine aykırı davaranmadığından cezai şartın söz konusu olmadığı, kesin teminat mektubu banka komisyon ücretinin asıl yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, banka komisyonu ücretinin kesilmesinin yükleniciyi bağladığı, yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan yüklenicilik sözleşmesinde ilgili ihalenin anahtar teslim olarak devir edilmesinin söz konusu olamayacağı, ... kesintisinin davacının sorumluluğunda olduğu," bildirmiştir.

Tarafların itirazları doğrultusunda yeni bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi raporuna göre; mahkemece davalının kusurlu olduğuna karar verilmesi halinde sözleşme dönemine isabet eden 50.494,08 TL teminat mektubu komisyonu ve BSMV olduğu, davacının ilk 3 taksiti ödediği sonrakini ödemediği anlaşıldığı, davacının bu bedelleri davalıdan talep edebilmesi için bankaya ödeme yaptığını belgelendirmesi gerektiği, davacının, davalı ile aralarında yapılan sözleşmenin 6.9. Maddesi ile kabul edilen cezai şart bedeli tutarının 600.000 TL' yi 08/06/2016 tarihinden itibaren işlemiş avans faizi ile birlikte talep edebileceğini, ... bedelinin davalının hak edişinden kesildiği yönündeki hususların tespiti heyetlerinin uzmanlık alanı dışında olduğu," bildirmiştir.

Alınan son rapora göre bu kez inşaat bilirkişisinden mahkememizce rapor alınmıştır.

İnşaat mühendisi bilirkişi tarafından verilen rapora göre; "davacının idareye karşı ana yüklenici olarak sorumlu olmakla beraber, yüklenici ile alt yüklenici arasında imzlananan 30/07/2015 tarihli sözleşme kapsamında, alt yüklenici tarafından yapılan işler bağlamında meydana gelen ... kesintisinden davalı alt yüklenicinin davacıya karşı sorumlu olduğu, uyuşmazlık konusu davacı tarafından tahsili talep edilen 49.235,31 TL tutarındaki ... kesintisinin 12 nolu hak edişte yapılmış olduğu, " bildirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, ... ihalesi kapsamında yüklenici davacı ile taşeron davalı arasında yapılan sözleşmeye uyulmadığından bahisle cezai şart, teminat mektubu komisyonu, mahrum kalınan kar ve ... kesintisi dolayısıyla alacak iddiasına ilişkindir.

Davacı taraf, banka teminat mektubu sunulmadığından 600.000,00TL cezai şart, bankaya ödemek zorunda kaldığı 52.108,45TL teminat komisyonu bedeli, ayıplı imalat nedeniyle idarece kesilen 49.235,31 TL ... (...) kesintisi, ihale konusu işin tamamı yapılmadığından, eksik işler nedeniyle mahrum kalınan 112.134,75TL kar mahrumiyetinin toplamından, davalının alacağı mahsup edilmek suretiyle bakiye 776.691,76TL'nin avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Taraflar arasındaki yetki şartını içeren sözleşmenin 17. Maddesi uyarınca İstanbul Mahkemeleri de yetkili kılındığından, davalının yetki itirazı mahkememizce red edilmiştir.

Mahkememizce tararfrların delilleri toplanmış ve ilk bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

İlk bilirkişi heyeti, işin tamamı devredilemeyeceğinden teminat mektubu ve komisyonuna davacının katlanması gerektiğini, ... kesintisinin kimin yaptığı işten kaynaklandığının tespit edilemediğini bildirmiş ve kar mahrumiyeti hesabı yapamamıştır.

Bunun üzerine ikinci bir heyetten rapor alınmıştır. İkinci heyetin uzmanlık alanı dışında olan kesintiler konusunda ise inşaatçı bilirkişiden rapor alınmıştır.

İnşaatçı bilirkişi raporundan sonra son bilirkişi heyetinden de ek rapor alınmıştır.

Alınan ikinci raporlara ve mahkememizce incelenen hakediş tutanaklarına göre, ... kesintisinin davalının yaptığı imalattan kaynaklandığı, zaten davacının kendi imalatı dönemi için ayrıca kesinti yapılmış olduğu, davalının sebebiyet verdiği kesinti nedeniyle davacının mahsup talebinin taraflar arasındaki 12 nolu hakedişe eklendiği ancak bu hakedişin davalı tarafça imzalanmadığı, dolayısıyla davacı tarafça tahsil edilmediği anlaşılmıştır. Davalının bu yöndeki savunmasına mahkememizce bu nedenle itibar edilmemiştir.

Bilirkişi tarafından, eksik imalet nedeniyle davacının uğradığı kar mahrumiyeti de işin miktarı ve davacının kar payı oranı nazara alınarak hesaplanmış ve talep gibi 112.134,75TL olduğu hesaplanmıştır.

Taraflar arasındaki alt yüklenici sözleşmesine göre, davalının teminat mektubu temin ederek idareye sunması gerektiği ancak bunun yapılmadığı ve sözleşmeye aykırı davrandığı, davacının da bu nedenle bankaya karşı teminat mektubu komisyonu ödemek durumunda kaldığı, bunun da 52.108,45TL olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar, davalı savunmasında ve ilk bilirkişi heyeti raporunda, teminat mektubunun davalı tarafça sunulmasında imkansızlık olduğu ileri sürülmüş ise de, bu görüşün hukuki bir dayanağının olmadığı, mahkememizce de bilindiği üzere uygulamada sıklıkla iş devri nedeniyle alt yüklenici tarafından temin edilen teminat mektubu ile asıl yüklenici teminat mektubunun değiştirildiği, bunun mümkün olduğu, dolayısıyla davalının sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle kararlaştırılan 600.000,00TL cezai şart ve bankaya ödenen teminat mektubu komisyonu yönünden davacıya karşı sorumlu olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.

Bilirkişi raporu ile tespit edilen 112.134,75TL kar kaybı, 52.108,45TL teminat mektubu komisyonu, 49.235,31 TL ... (...) kesintisi, 600.000,00TL cezai şart toplamından, davalının cari hesap alacağı olan 36.786,75TL mahsup edildiğinden, davacının bakiye alacağının 776.691,76 TL olduğu, bu miktarın davacı tarafça talep edildiği ve talebin haklı olduğu anlaşılmakla, davanın kabulüne ancak faiz işletim tarihinin 20/03/2019 olan ve davalının imzadan imtina ettiği 12 nolu hakediş tutanak tarihinin esas alınmasına karar vermek gerektiği vicdani kanaat hasıl olmuş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır