İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/734 K.2019/66

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan), İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili sunduğu dava dilekçesi ile, davacılardan Kadri'nin mülkiyetinde bulunan...

Tapu Sicil Müdürlüğünün ...pafta,... ada, 3 parselinde kayıtlı ... no.lu bağımsız bölüm üzerine davalı banka lehine 16.06.2011 tarih ve... yevmiye no ile ipotek konulmuş olduğunu, davacıların ipotekle ilgili tüm borçlarını 29.09.2015 tarihinde bankaya ödemiş olduklarını, borçlarının kalmadığına dair hesap kapatma yazısı aldıklarını, borç ödenmiş olmasına rağmen davalının ipoteği kendiliğinden kaldırmak yerine başka vesilelerle davalı şirketin eline geçmiş davacılardan ...şirketinin karşılıksız çıkmış müşteri çeklerinden dolayı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını,

davalının iddia ettiği zaman aşımına uğramış bir alacağını tahsil etmek için borcu kapatılmış ve ibra edilmiş ipotek hesabı üzerinden tahsile kalkışmak suretiyle hukuka aykırı ve kötü niyetli hareket ettiğini beyanla, davalı banka lehine konulmuş olan 16.06.2011 tarih ve ... yevmiye no.lu ipotek nedeniyle, davacıların davalı bankaya borcu olmadığının tespiti ve taşınmaz üzerindeki ipoteğin iptali suretiyle fekkini ve takip konusu miktarın %20'sinden az olmayacak miktarda kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava; davalı bankaya ipotekle teminat altına alınmış borçlarının olmadığının tespiti ve davacılardan ...'ye ait ...Tapu Sicil Müdürlüğünün ... pafta, 1953 ada, 3. parselinde kayıtlı ... no.lu bağımsız bölüm üzerine konulmuş olan ipoteğin kaldırılması istemine ilişkin davadır.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

1.1.2019 tarihinde yürürlüğe giren ve 3/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre :

MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile

“Dava şartı olarak arabuluculuk

MADDE 18/A- (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

Her ne kadar davacı vekili menfi tespit davalarında arabuluculuk başvurusunun dava şartı olmadığını ifade ederek davanın esasına girilmesini talep etmiş ise de menfi tespit davalarının gerek taraflar arasındaki hukuki sonucun niteliği, gerek zorunlu arabuluculuk yasasının ve gerekse TTK'nun 5.maddesinde arabuluculuğa ilişkin yapılan düzenlemenin hedefi şekil ve öz açısından bir arada düşünüldüğünde, ticari davalarda menfi tespit davalarının da zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunun kabulü sonuç ve kanısına varılmıştır.

Nitekim... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi'nin 2019/1734 Es sayılı dosyasında "... TTK nun 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil dava konusuna açıkça vurgu yapılarak dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğu, menfi tespit davalarının esas itibariyle bir miktar paranın ödemesine ilişkin olmaları da dikkate alındığında dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığının kabulü gerekir.

Aksinin kabulü halinde hem kanun koyucunun amacına aykırı yorum yapılmış olacak hem de uygulamada büyük bir kargaşa yaşanacağından mahkemece taraflar arasındaki davanın zorunlu dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilerek dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmuştur." denilmekle belirttiğimiz doğrultuda içtihat oluşturulmuştur.

Aynı doğrultuda ...Bölge adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2019/1044 es sayılı dosyasında da "... ticari davalarda menfi tespit davalarının da zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunun kabulü sonuç ve kanısına varılmıştır." denilmekle aynı husus vurgulanmıştır.

Dava dilekçesinin incelenmesi neticesinde; davanın 7155 sayılı Kanunun 26. Maddesinde belirtilen yürürlük tarihi olan 01.01.2019 tarihinden sonra açıldığı, davanın menfi tespit davası olduğundan zorunlu arabuluculuk durumunun söz konusu olduğu ve davacının arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açtığı anlaşılmakla 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun m.18/A-f.2 hükmü gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar vermek gerekmiş ve açıklanan nedenlerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır