İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/220 K.2021/718

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

A. Tarafların Talepleri

Davacı vekili 08/05/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle: ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan sokakta davalı tarafından yapılan kazı çalışmasında davacının tesislerine hasar verildiğini, davalı tarafça hasar bedelinin ödememesi üzerine toplam 2.230,64 TL'nin tahsili için icra takibinin başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptalini, takibin devamını, davalı aleyhine %20 den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; kablo hasarının muhatabının davalı şirket olmadığını, dava dışı ... Ltd. Şti. olduğunu, dava dışı ... Ltd. Şti. ile ... ... A.Ş. arasında sözleşme kapsamında üçüncü kişilere verilecek zararlardan dava dışı şirketin sorumlu olacağının açıkça belirtildiğini, davacının malzeme ve işçilik bedellerini isteyemeyeceği hususunun yerleşmiş Yargıtay içtihat kararlarıyla kesinlik kazandığını, davacının kusurnun da araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini, davanın ... Ltd. Şti.'ne ihbarinı, %20 den az olmamak üzere davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

B.Uyuşmazlık, Deliller, Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe

Dava itirazın iptali davasıdır. Uyuşmazlık, davacıya ait tesisata davalı tarafından hasar verilip verilmediği, hasar verilmiş ise bu hasarların verilmesinde davalının kusurunun bulunup bulunmadığı, kusur bulunması halinde kusur oranları, meydana gelen hasar bedelinin ne kadar olduğu, davacının takip tarihi itibariyle muaccel bir alacağının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede .... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Es sayılı dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, icra dosyasında borçlu olarak yer alanın dosyamızda davalı konumunda olduğu, dosyamız davacısının alacaklı, olduğu, davalı tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde borca dair itiraz dilekçesi sunulduğu görülmüştür.

Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizce ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmiş, dava şartına dair eksiklik bulunmaması ve davalı tarafça haklı bir sebebe dayalı olan herhangi bir ilk itiraz ileri sürülmemesi nedeniyle ön inceleme tamamlanmış, tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenip tahkikat aşamasına geçilerek dosyamızın delillerini oluşturan, hasar dosyası, ... belgeleri, davacı ile davadışı firma arasındaki yüklenici sözleşmesi, icra dosyası, davalı tarafın ihbar edilen ile arasındaki yüklenici sözleşmesinden oluşan dosyamız delilleri üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle sonuca gidilmiştir.

Mahkememizce görevlendirilen elektrik mühendisi ... hazırladığı 04.01.2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle;"dava konusu kablonun davalı ... Ltd. Şti. tarafından hasara uğratıldığını, dava dışı ... Ltd. Şti'nin kusurlu olduğunu ve zararı ödemesinin gerektiğini ancak, zarar, davalının yüklenicisi dava dışı ... Ltd. Şti.'nin, davalı ... ... A.Ş.'nin gözetim ve denetimi altında yaptığı çalışmalar sırasında gerçekleştiğini, davacı şirketin asıl alacağının 412446 TL, işlemiş yasal faizi (icra takip tarihi itibarıyla) 9,79 TL, davacı şirketin icra takip tarihi itibarıyla toplam alacağı 422,25 TL olduğunu, davacı ... A.Ş., icra takip tarihi itibarıyla 422,25 TL olan alacağını dava dışı ... Ltd. Şti'den veya davalı ... ... A.Ş.'den veya her ikisinden talep edebileceğini" mütalaa etmiştir.

Tarafların itirazı üzerine hazırladığı 04.04.2021 tarihli bilirkişi ek raporunda bilirkişi özetle; "davacı ve davalı şirketlerin itirazlarının incelendiğini ve kök rapordaki tespit ve hesaplamalarda her hangi bir değişiklik yapılmasına gerek olmadığını" mütalaa etmiştir.

5216 Sayılı ... Belediyesi Kanunu'nun 8. Maddesine göre "... içindeki alt yapı hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla ... belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşların temsilcilerinin katılacağı alt yapı koordinasyon merkezi kurulur. ... ilçe (…)(1) belediye başkanları kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar. Alt yapı koordinasyon merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (oda üst kuruluşu bulunan yerlerde üst kuruluşun) temsilcileri de davet edilerek görüşleri alınır...

...Koordinasyon merkezleri tarafından alınan ortak yatırım ve toplu taşımayla ilgili kararlar, belediye ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayıcıdır...

...Alt yapı koordinasyon merkezinin çalışma esas ve usulleri ile bu kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcileri, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, çıkarılacak bu yönetmeliğin, alt yapı yatırım hesabının kullanılması ve ödenek tahsisi ve aktarmasına ilişkin kısımları hakkında, Maliye Bakanlığı ve Devlet Plânlama Teşkilâtı Müsteşarlığının görüşünü alır...." şeklinde düzenlenmiştir.

Belirtilen maddeye dayanılarak hazırlanan ... Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği'nin alt yapı koordinasyon merkezi (...)'nin kuruluş, teşekkül, görev ve yetkileri düzenlenmiştir. Anılan yönetmeliğin teşekkülü düzenleyen 7. Maddesine göre "..., ... belediye başkanı veya görevlendireceği kişinin başkanlığında ... belediyesi fen işleri daire başkanı ile ... belediye başkanının belediye ve işletmeleri ile bağlı kuruluşlarından en az şube müdürü seviyesinde görevlendireceği en fazla on kişinin ... A.Ş. temsilcisinin...katılımından oluşur." denilmektedir. Buna göre davacı kurumun bizzat ...'yi teşekkül ettiren kurumlardan oldukları anlaşılmaktadır.

Aynı yönetmeliğin görev ve yetkileri düzenleyen 8. Maddesine göre ... Kazı yapılacak tarihleri tespit eder, kazı yapmanın yasak olduğu tarihlerde acil durumlar için ... belediye başkanına veya ... birimi yöneticisine yetki verir. Alt yapı ile ilgili kazı yapacak gerçek ve tüzel kişilere izin ve kazı ruhsatı verir ve buna ilişkin bedeli belirler.Birden fazla kurumca aynı yer ve aynı anda yapılması gereken alt yapı yatırımlarını ortak program taslağına alır ve ...’nin onayına sunar. Kamu kurum ve kuruluşlarının ortak programa alınmayan alt yapı yatırımları için hazırlanan programlara uygun olarak ruhsat verilmesini teklif eder. Ruhsatsız kazı yapılmasını önler. Ruhsatsız kazı yapıldığının tespiti durumunda, kazı yapanlar hakkında gerekli işlemin yapılmasını sağlar.

Yukarıdaki düzenlemeler ışığında Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamındaki hasar tespit tutanakları, taraf beyanları hep birlikte dikkate alındığında davalı şirketin dava konusu mevkiide, hasar tarihinde kazı çalışması yaptığı ve tutanak içerikleri ile sabit olan hasarın gerçekleştiği, haksız fiil sorumluluğuna dayanan hasardan davalının sorumlu olduğu sabittir. Bu noktada davalı kurumun kazı yapılmadığına dair itirazına itibar edilmemiştir. Davalıların kazı yaparken yukarıda belirtilen madde hükümlerine aykırı hareket ederek zarara sebebiyet vermeleri nedeniyle kusurlu oldukları açık olup bilirkişi tarafından belirlenen kusurun dosyaya ve hakkaniyete uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Taraflar arasındaki asıl uyuşmazlık tarafların bu hasarda kusur durumları ile davalının gerçekleşen zarardan sorumlu olup olmadığı noktasındadır. Davalı savunmalarının ortak noktasında gerçekleşen zararın davacının yer altı tesislerini yasal mevzuata uygun olarak tesis etmediğinden gerçekleştiği ve davalıların herhangi bir kusuru olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davalı ... AŞ ile ihbar edilen arasında, imzalanan sözleşme hükümleri uyarınca TBK'nın 66. maddesi anlamında adam çalıştıran ilişkisi vardır. Davalılar arasında yapılan sözleşmede, işin yapımı sırasında verilecek zararlardan yüklenicinin sorumlu olmadığı belirtilse dahi, sözleşme hükümlerinin taraflar arasında geçerli olacağı ve 3. kişi olan davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, bu hali ile, davalının ihbar olunan ile birlikte zarardan müteselsilen sorumlu olduğu açıktır. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi' nin 10/04/2019 tarih 2018/1039 Esas,2019/691 Karar sayılı kararı) Ne var ki ihbar olunan dosyada taraf olmadığından onun hakkında hüküm tesisine olanak yoktur.

Değinilmesi gereken bir diğer husus ise davacının talep edebileceği tazminat oranlarıdır. Yargıtayın yerleşik uygulaması yönünde bilirkişi raporunda da isabetli olarak yer verildiği üzere dışarıdan bu konuda hizmet alındığı ve bunun için gider yapıldığı belgelendirilmedikçe araç ve personel giderinin genel idare gideri olması nedeni ile ayrıca talep edilemeyeceği açıktır. Davacı her ne kadar dosyaya hizmet alımına ilişkin sözleşme sunmuş ise de bu sözleşmenin gerçekleşen hasar ve somut olaya ilişkin olmaması nedeniyle bu sözleşmeye değer atfedilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle bilirkişi raporunda kullanılan malzeme bedeli olarak hesaplanan tutar üzerinden kabul, diğer taleplerin ise reddi cihetine gidilerek davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir. Ayrıca İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında alacaklı-davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın da likit olması, borçlu-davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibe geçmede haksız ve kötü niyetli olması zorunludur. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçlunun itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · E-imzalıdır Hakim ... · E-imzalıdır