İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/446 K.2023/297

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile: Müvekkili ...'ın, küçük ...'ın annesi olduğunu, gebelik takibi dava dışı ... tarafından yapıldığını, doktorun tıbbi uygulamaya ilişkin ZMSS poliçesinin davalı Sigorta şirketi tarafından düzenlendiğini, doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak ...'ın down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 Sayılı Kanun'a göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu,

tıbbi kötü uygulama olduğunu, bu nedenlerle; müvekkili ... için 430.000,00TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil) maddi tazminat, 40.000,00TL manevi tazminat, müvekkili ... için 20.000,00TL manevi tazminat, müvekkili ... için 20.000,00TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000,00TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı taraf süresinde bir cevap vermemiştir. Dava dışı hekimin sorumluluk sigortasının ... Sigorta tarafından yapıldığı, ... Sigorta'nın daha sonra 27/08/2020 tarihinde birleşme ile ... A.Ş olduğu anlaşılmıştır.

Davalı vekili rapora itiraz dilekçesinde özetle. Davacının müvekkil şirkete doğrudan dava açma hakkı olmadığını, dava dilekçesinde bahsi geçen delillerin taraflarına tebliğ edilmesi gerektiğini, müvekkili şirket tarafından ...

Poliçe numarası ile 17.08.2018 - 17.08.2019 vadeli Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası ile sigortalı hekim ...’a ve bağlı olduğu operasyonların gerçekleştiği hastanesine ihbarı gerektiğini, müvekkili şirket dava konusu tazminatı gerektirdiği iddia edilen olayda taraf olmadığını, davanın zamanaşıma uğraması nedeniyle reddi gerektiğini, rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespit edilebilmesi için davacının huzurdaki davadan önce hekime başvurusu olup olmadığı,

hekim hakkında yapılmış bir şikayet ile tazminat talebinden haberdar olup olmadığı gibi sair hususlarının mutlaka araştırılması gerektiğini, dava konusu olaya ilişkin olarak davacının gebelik takibinde sigortalı doktor tarafından hastanın takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkiklerin olması gerektiği gibi eksiksiz yapıldığını, günümüzde hali hazırda kullanılan tıbbi yöntemlerle down sendromu ve benzeri anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmemesi gerektiğini, tetkik ve tanıma testlerin tespit oranları değişkenlik gösterdiğini,

yine her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu da bulunmadığını, özellikle hastanın ikili tarama testi vb. yöntemleri yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda amniyosentez, kordosentez ve CVS gibi işlemlerin yapılmasının tıbbi açıdan mümkün olmadığını, takibin yapıldığı tarihlerde sigortalı hekimin çalıştığı hastanede amniyosentez, kordosentez, CVS gibi invazif işlemlerin yapılıp yapılmadığının ve yapılmadığı takdirde hekimin hastayı bu işlemler için başka bir hastaneye yönlendirip yönlendirilmediğinin araştırılması gerektiğini,

SGK’ dan davacı annenin ... kayıtlarının talebi ve gebelik döneminde hangi hastanelerden tetkik ve tedavi olduğuna ilişkin kayıtların, hasta dosyalarının, raporların celbini talep ettiklerini, davacıların maddi tazminat taleplerinin fahiş olduğunu ve reddi gerektiğini, davanın Sigortalı ...' a ihbarına, hasta kayıtlarının celbi akabinde gebelik döneminde muayene olunan başkaca doktorların tespit edilmesi halinde müşterek sorumlulara, her halde sigortalı hekime, hastaneye ve varsa hastane sorumluluk poliçesine de davanın ihbarına, davacı delillerinin tebliğine, hasta/ Hastane kayıtları, SGK Medula kayıtları,

Ceza ve idare dosyasının celbi ile konunun teknik inceleme gerektirmesi nedeniyle, kusur ve illiyet bağının tespiti bakımından adli tıp kurumundan rapor alınmasına, müvekkili şirketin, dava açılmasına sebep olmadığından tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalının talebi üzerine ihbarlar yapılmış ve ihbar olunan karar tarihine kadar bir beyan sunmamıştır.

Davalının sigortalısı olan ..., karar tarihinden sonra davalı yanında feri müdahale dilekçesi ve ekinde bir kısım belgeler sunmuş, dosyaya alınmıştır.

Sigortalı doktorun çalıştığı hastaneden davacı ...'nin gebeliğine ilişkin ve diğer tedavi belgeleri celbedilip incelenmiştir.

... Hastanesinden gelen epikriz formlarından, davacı ...'nin dava dışı sigortalı hekime ilk olarak, hekimin çalıştığı .... Hastanesinde 29/12/2017 tarihinde 8,5 haftalık gebe iken başvurduğu, daha sonra 15,3 haftalık iken 13/02/2018 tarihinde, 20,5 haftalık iken 22/03/2018 tarihinde, 24,3 haftalık iken 17/04/2018 tarihinde, 28,5 haftalık iken 17/05/2018 tarihinde, 33,3 haftalık iken 19/06/2018 tarihinde ve 37,3 haftalık iken 17/07/2018 tarihinde başvurduğu, bu formların hiç birinde üçlü test istendiği ve hastanın kabul etmediğinin yazılı olmadığı, çocuğun 25/07/2018 tarihinde doğduğu görülmüştür.

Sunulan aydınlatma formunda ise hekimin veya davacı ...'nin isminin olmadığı, imzasız, tarihsiz ve bilgisayar çıktısı olduğu görülmüş ve dikkate alınmamıştır.

ATK'dan, dava dışı hekimin kusurunun tespiti için rapor alınmasına yönelik mahkememizce müzekkere yazılmış ancak mevcut belgelerle tespit yapılamayacağı, ek bilgi ve ifadelerin sunulması gerektiği bildirilmiş, taraflarca dayanılmamış ve dosyamız kapsamında da bulunmayan belgeler olması nedeniyle mahkememizce kusur tespitine ilişkin rapor alınamamış ve resen değerlendirme yapılmıştır.

İhbar olunan hekim tarafından karar tarihinden sonra gönderilen dilekçe ekindeki epikriz formlarında ise, 13/02/2018 ve 22/03/2018 tarihli olanlarında, üçlü test istendiği ve hastanın bunu istemediğinin yazıl olduğu, hastaneden gelen kayıtlar ile hekimin sundukları arasında farklılık olduğu, hekimin karadan sonra sunmuş olması nedeniyle mahkememizce doğruluğunun araştırılamayacağı anlaşılmıştır.

Davacı çocuğun tedavi belgeleri ve sigorta poliçesi örnekleri celbedilip incelenmiş, 17/08/2017- 17/08/2018 arasında ... Sigorta nezdinde ve 27/08/2018-27/08/2020 arasında Güneş Sigorta nezdinde sigortaların bulunduğu görülmüştür.

ATK'dan alınan maluliyet raporunda, çocuğun %100 malül olduğu ve bakıcıya ihtiyaç duyduğu anlaşılmıştır.

Aktüer bilirkişiden, çocuğun maddi zararının hesaplanması istenmiş ve bilirkişi işgöremezlik zararı ile bakıcı giderlerini hesaplamıştır.

Alınan aktüer bilirkişi raporunda, "Yaşam tablosu olarak TRH-2010 Yaşam Tablosu kullanılarak Progresif Rant Yöntemine göre hesaplama yapıldığı, davalılar ya da dava dışı SGK tarafından davacılara yapılan herhangi sürekli iş göremezlik ödemesinin bulunmadığı görüldüğünden davacıların hesaplanan zararından herhangi bir indirim söz konusu olmadığı, dosya kapsamında Tıbbi Kusur mütalaası içeren raporlar tespit edilemediği, kusur oranlaması konusunda takdir Sayın Mahkeme 'ye ait olmak üzere davalıların %100 kusuru üzerinden hesaplama yapıldığı, dosya kapsamında davacı ...'ın %100 maluliyet oranı üzerinden hesaplama yapıldığı,

davacı ... 'ın hesaplanan Sürekli İş Göremezlik zararının 7.193.995,94 TL olduğu, her halükarda poliçe limiti olan 800.000,00 TL'yi aştığı, davacı ...'ın hesaplanan Bakıcı Gideri tazminat zararının 9.117.797,70TL olduğu, her halükarda poliçe limiti olan 800.000,00 TL'yi aştığı, manevi tazminat taleplerin hususunda takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu " bildirilmiştir.

Davacı vekili talep artırım dilekçesi sunarak, maddi tazminat talebini çocuk için720.000,00TL'ye yükseltmiş ve davalıya tebliğ edilmiştir. Tarafların dayandığı emsal mahkeme ve Yargıtay içtihatları dosyamız arasına alınıp incelenmiştir.

DELLİLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, dava dışı hekimin gebelik takibi yaptığı sırada yeterli aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle çocuğun down sendromlu doğmasına sebebiyet verdiğinden bahisle sorumluluk sigortacısından, çocuk yönünden maddi ve manevi, anne ve baba yönünden manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı ....'nin 8,5 haftalık gebeliğinden itibaren son haftaya kadar dava dışı sigortalı doktor ... tarafından gebelik takibinin yapıldığı ancak 1989 doğumlu olan hastaya üçlü test önermediği ve bu konuda aydınlatılmadığı, aydınlatıldığına dair bir belge sunulmadığı görülmüştür.

Davalının yaptığı sigorta poliçesinin geçmiş 10 yıllık süredeki zararları da kapsadığı görülmüş ve esasa girilmiştir.

Sigortalı hekim mahkememizce kusurlu örülüp, aktüerden maddi zarara ilişkin tazminat hesaplaması yapılmıştır.

Davalının sorumluluğu, sigortalı hekimin sorumluluğuna tabi ve kusura dayanan bir sorumluluk olup, zarar, kusur ve illiyet bağının bulunması şartlarına tabidir.

Davalının sigortalısı olan hekim kusurlu davranmayıp, davacı anneyi aydınlatmış olması halinde, anne ve babanın gebeliği sonlandırma hakkını kullanmasına fırsat vermiş olacak ve bu şanslarının kaçmasına sebebiyet vermeyecekti. Ne var ki, davacıların kavuşacağı imkan, gebeliği sonlandırmaya yönelik olup, down sendromunun tedavisine olanak tanımayacaktı.

Bilinen tıbbi gelişmelere göre, kalıtsal olan ve bir fazla kromozom ile oluşan down sendromunun tedavisi ne anne karnında nede doğumdan sonra tedavi edilememektedir. Bu nedenle davacıların zararı, çocuğu down sendromlu olması değil, çocuğun dünyaya doğmuş ve kendisine bakmak zorunda kalmaları nedeniyle, bakım ve beslenme giderleri ile manevi olarak üzüntü duymalarıdır. Davacı anne babanın bu zararının karşılanması talebi bu anlamda hukukidir ve haklıdır.

Bu nedenle davacı anne ve babanın tazminat talebi mahkememizce yerinde görülmüştür. Davacı anne ve baba, kendileri için sadece manevi tazminat talep etmiş ve her biri için 20.000,00TL ödenmesine karar verilmesini istemiştir. İstenen miktar, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile zararın niteliğine uygun olup, bu kısım mahkememizce tamamen kabul edilmiştir.

Davacı anne ve baba, kendileri için maddi tazminat talep etmemiş olup, sadece çocuk... adına maddi tazminat talep edilmiştir. Oysa, sigortalı hekimin kusurlu davranışı ile küçük Neziha'nın engelli olması arasında bir bağ, illiyet bulunmamaktadır.

Bu özür nedeniyle çocuk, kazanma gücünden yoksun kalmış ve bakıcıya muhtaç durumda ise de, bu zarar çocuğun varolma hakkını ortadan kaldırmak için haklı neden olmayacak, neden doğmama engel olunmadı gibi bir iddianın haklılığını sağlamayacaktır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2021/1620 Esas ve 2022/7142 Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere, " küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır."

Davacı çocuk bakımından az önce açıklanan nedenler ve anılan Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin isabetli kararında belirtildiği üzere, davacı çocuk adına tazminat istenmesi, kusur, zarar ve illiyet bağlantısı üçleminde kabulü mümkün görülmemiştir. Bu talep, tazminat ilkesine aykırı görülmüştür. Bu nedenle mahkememizce davacı çocuk yönünden maddi ve manevi tazminat reddine, anne ve baba yönünden ise kabulüne karar vermek gerektiği vicdani kanaat hasıl olmuş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Başkan · ¸e-imzalıdır · Üye · ¸e-imzalıdır · Üye · ¸e-imzalıdır · Katip · ¸e-imzalıdır