İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/138 K.2021/407

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin 03/09/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin Sermaye Piyasası kanunu çerçevesinde kurulmuş ve faaliyet gösterin bir aracı kurum olduğunu, davalının, müvekkilinin müşterisi olduğunu, davalıya aynı gün İnternet üzeriden işlem yapması için sistem üzerinden otomatik olarak cep telefonuna şifre ve parola gönderildiğini ve hesabın 08/11/2018 tarihinde aktif olarak kullanılmaya başlandığını, bu tarihte ...

A.Ş.'den 17.000 lot ..., 200.000 lok ..., 120.000 lot ..., 80.030 lok ... hisse senedi virman geldiğini, davalının aynı gün internet üzerinden VIOP'ta işlem yapmaya başladığını, hesaba 320.000 TL EFT geldiğini, 20.000 TL ... hesabına EFT gönderildiğini, aynı gün 300.000 TL müşterinin VIOP teminatı olarak VIOP hesabına virmanlandığını, müşteri VIOP işlemlerine başladığını, müşterinin overall bakiyesi toplamının 2.873.449,75 TL olduğunu, davalının hesabın açılması ile birlikte aktif biçimde internet üzerinden işlem yapmaya başladığını, davalının pay piyasasında işlem yaptığı son günün 22/12/2018 olduğunu,

davalının 31/12/2018 tarihinde overall bakiyesinin nakit 2.887.584,72 TL olduğunu, söz konusu bakiye VIOP teminatında yer almakta ve müşterinin hesabında herhangi bir sözleşme bulunmadığını, davalı tarafından 02/01/2019 tarihinde BIST30 sözleşmesinde 3500 adet kısa yönde işlem yapıldığını, 03/01/2019 tarihinde BIST30 18 adet uzun, 518 adette kısa yönde sözleşmesinde işlem yapıldığını, müşterinin hesabında toplam 4000 adet sözleşme oluştuğunu, 04/01/2019 tarihinde müşterinin hesabında kısa yönde 4000 adet BIST30 sözleşme bulunmadığını, ...'nun bankadaki hesabına 50.000,00 TL eft yapıldığını,

07/01/2019 tarihinde 4000 adet sözleşmenin hesapta bulunduğunu, müşterinin zarar etmeye başladığını, 09/01/2019 tarihinde 1100 adet kısa pozisyon kapatıldığını, hesapta 2900 adet sözleşme kaldığını, müşterinin zarar etmeye devam ettiğini, 14/01/2019 tarihinde hesapta 2900 adet sözleşme bulunmadığını, müşterinin zarar etmeye devam ettiğini, 15/01/2019 tarihinde 500 adet kısa pozisyon kapatıldığını, hesapta 2400 adet sözleşme kaldığını, 16/01/2019 tarihinde 400 adet kısa pozisyon kapatıldığını, hesapta 2000 adet sözleşme kaldığını, 17/01/2019 tarihinde 500 adet kısa pozisyon kapatıldığını, hesapta 1500 adet sözleşme bulunduğunu,

21/01/2019 tarihinde 1500 adet kısa pozisyon kapatıldığını, pozisyon kapatılması sonucunda elde edilen 960.000 TL müşterinin cari hesabına virman yapıldığını, müşterinin hesabının 141.757,58 TL temerrüte düştüğünü, 22/01/2019 tarihinde VIOP teminat hesabındaki 2.647,08 TL'nin cari hesaba virmanlanması ile müşterinin hesabındaki eksi bakiye 21/02/2019 tarihinde yapılan işlemlerin komisyonu dahil 144.175,22 TL olduğunu, 23/01/2019 tarihinden 19/04/2019 tarihine kadar hesapta herhangi bir işlem olmamış ve hesabın temerrütte kaldığını,

hesapta oluşan eksi bakiyenin ödenmesi kapsamında davalı ile görüşmeler yapıldığını ancak bir sonuca ulaşılmadığını, bunun üzerine müvekkili tarafından 11/04/2019 tarihinde ...

İcra Dairesinin 2019/... sayılı dosya kapsamında icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından takibe itiraz edilmesi üzerine arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşmaya varılamadığını belirterek 161.049,55 TL alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini ve icra dosyasından yollanan ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren ticari avans faiz uygulanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin 06/11/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu ve sonucunu beklediklerini, davacı vekili tarafından sürece dair bilgilerin verildiğini ancak bu sürece sebep olan insanları açıklamadıklarını, yapılan işlemlerin tamamının ... tarafından izinsiz ve usulsüz bir şekilde elde ettiği internet şifresi kullanılarak yapıldığını, yapılan işlemlerin IP numaralarının incelenmesinde ortaya çıkacağını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

DELİLLER

-.... İcra Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı dosyası aslı

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Yapılan yargılama, toplanılan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava, takip talebine itirazın iptaline ilişkindir. İİK m.67’de "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir" hükmüne yer verilmiştir.

01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 03/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5'inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre;

"Madde 5/A - (1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, dava konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

6235 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 3'üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile,

"Dava şartı olarak arabuluculuk,

Madde 18/A - (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."

Davacı vekilinin 27/09/2019 tarihli dilekçesinde belirttiği Asliye Hukuk Mahkemesine başvurmuş olmanın arabuluculuk dava şartını ortadan kaldırıp kaldırmayacağı ya da arabuluculuk dava şartının sonradan tamamlanıp tamamlanamayacağı hususudur.

6100 sayılı HMK'nın dava şartlarının İncelenmesi başlığını taşıyan 115. Maddesi "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.

Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.

Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Dava şartları, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve karar verilebilmesi için varlığı veya yokluğu mutlaka gerekli olan şartlardır. Davacının ilkin Tüketici Mahkemesine başvuru yapması, Tüketici Mahkemesinin görevsizlik nedeni ile dosyayı mahkememize göndermesi karşısında, ihtisas mahkemesi olarak görev yapan mahkememizin davanın esasına girebilmesi için öncelikle dava şartlarının tamam olup olmadığına dair inceleme yapacağı kuşkusuzdur.

Arabuluculuğa başvuru yapılıp arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamadığına dair son tutanağın dava açılırken evvel dosyaya ibrazı dava şartı olarak düzenlendiğinden, dava devam ederken bu eksikliğin fark edilmesi neticesinde giderilmesi mümkün değildir. Arabuluculuk sürecinin dava açılmadan önce başlatılması ve tamamlanması gerekir. Arabuluculuk dava şartı noksanının dava derdest iken giderilmesi hukuken ve mantıken mümkün olmamakla HMK'nın 115. Maddesinin 3. Fıkrası kapsamında davacıya dava şartı noksanını gidermek üzere süre verilmesi mümkün değildir.

Bu düzenlemeler ışığında dava dilekçesinin incelenmesi neticesinde; davanın 7155 sayılı Kanunun 26. Maddesinde belirtilen yürürlük tarihi olan 01.01.2019 tarihinden sonra açıldığı, davanın tazminat davası olduğundan zorunlu arabuluculuk durumunun söz konusu olduğu ve davacının arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açtığı anlaşılmakla 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun m.18/A-f.2 hükmü gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır