İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/73 K.2021/871

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin, davalı nezdindeki ... nolu hesabında sahibi olduğunu, müvekkilinin 09.06.2016 tarihinde yapmış olduğu kaldıraçlı işlemler neticesinde 43.021,62 $ kazanç elde ettiğini, bu kazancını davalıdan talep ettiğini, ancak davalının müvekkilinin sadece ana parasını iade ettiğini, 43.021,62 USD'yi müvekkiline ödemediğini müvekkilinini davalının mevzuata aykırı olarak kazancına bloke koyması ile ilgili olarak Sermaye Piyasası Kuruluna şikayette bulunduğunu, kurul davalıya 01.02.2018 tarih,

5-14 sayılı kararıyla "Aracı kurum hakkında 2016 yılında geçerli asgari tutar olan 26.049,00 ₺ idari para cezası tesis edilmesine kararı verildiğini, ayrıca kurum tazmin talepleri ile ilgili olarak adli yargı yolunu işaret ettiğini, kurula şikayette bulunanlardan biri olan ... tarafından davalı şirkete karşı ... Tüketici Mahkemesinin 2018/...

E. Sayılı itirazın iptali davası açıldığını, yargılamanın halen devam ettiğini, mahkeme tarafından alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında ... 'un işlemlerinin kurum tarafından haksız olarak iptal edildiğini, kazançların ödenmemesinin SPK mevzuatına aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığını, raporun dosya açısından da emsal teşkil edebilecek nitelikte olduğunu, müvekkilinin kazanç elde ettiği 09.06.2016 yılından günümüze kadar 3.5 yılı aşkın süre geçtiğini, müvekkilinin kazancına somut ve makul gerekçe olmaksızın bloke koyulması sebebiyle davalı kuruma idari para cezası uygulandığını,

tüm bu hususlar birlikte ele alındığında davalının müvekkilinin kazancını ödemeyerek Kaldıraçlı İşlem Mevzuatını ihlal ettiğini ve huzurdaki davanın açılmasına sebebiyet verdiğinin sabit olduğunu, davalı hakkında .... İcra Müdürlüğünün 2019/...

E. Sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, davalının takibe itiraz ederek takibin durduğunu, yapılan itirazın iptalini ve takibin devamını, 43.021,62 USD'nin dövize uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesi ile, ...

Tüketici Mahkemesine tüm dosya kapsamına göre taraflar arasındaki işlemin tüketici işlemi olmadığı, yatıırm amaçlı ticari iş olduğunu, bu haliyle 6502 sayılı kanun kapsamına girmediğini, Borçlar Kanunu Çerçevesinde ve TTK hükümlerine göre genel mahkemelerde inceleme yapılması gerektiği gerekçesiyle, görevsizliği ile dava dilekçesinin görev yönünden reddini, itirazlarının uygun görülmesi halinde talep halinde dosyanın görevli ve yetkili İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesini, asıl davanın zaman aşımı nedeniyle reddini, dayanaktan yoksun olan asıl davanın reddini,

takibin haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini, davacının taraflar arasında imzalanan sözleşmeye ve hukuka aykırı fiilleri ile müvekkiline verdiği zarardan kaynaklanan belirsiz alacağın sayın mahkemece yapılacak yargılama neticesinde zararın tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda arttırılmak üzere asgari 15.000,00 ₺ tutarındaki kısmının en yüksek avans faizi üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte hesaplanarak halen davacı/karşı davalı'nın müvekkili şirket nezdindeki hesabında bulunan üzerinde hapis ve rehin hakkının kullanılması nedeniyle

bloke edilen tutardan takas ve mahsup edilmesini, kalması halinde takas ve mahsup edilemeyen bakiye miktarın davacı/karşı davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesini, vekalet ücreti dahil tüm bütün dava giderlerinin yasal faizi ile birlikte davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; davacı tarafından başlatılan ... İcra Müd. 2019/... Esas sayılı dosyasına davalı yanca yapılan itirazın İİK 67 ve devamı maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesi isteminine ilişkindir.

Davalı karşı davacı ise davacının sözleşmeye ve hukuka aykırı fiilleri ile müvekkili şirkete zarar verdiğini, bu zararın tespit edilerek davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... E. Sayılı dosya aslı celp edilmiş ve incelenmesinde; alacaklısı ... tarafından, borçlu ... A.Ş aleyhine 43.021,62 $ asıl alacak, 7.49116 $ işlemiş faiz olmak üzere yekün 50.215,78 $ üzerinden asıl alacağa takip tarihi olan 16.09.2019 tarihinden itibaren fiili ödeme tarihine kadar ve fiili ödeme gönündeki döviz alış kuru üzerinden USD alacak için işleyecek Yıllık %7 USD mevduata bankalarca fiilen uygulanan azami yıllık faiz ve değişen oranlardaki faizi işletmek kaydıyla tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlunun borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz sonucu icra takibinin durduğu, mahkememiz nezdinde görülen davanın İİK.m67 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

... Tüketici Mahkemesi'nin 2020/... E. 2020/... K. Sayılı ilamı ile dosya görevsizlik kararı ile mahkememize tevzi edilmiş olup yukarıda esas sırasına kaydı yapılmıştır.

Davalı-karşı davacı zaman aşımı itirazında bulunmuş ise de davanın genel zaman aşımı süresine tabi olduğu, sözleşmenin 2016 yılında imzalandığı ve zaman aşımı süresinin henüz dolmadığı hazara alınarak davalı itirazı yerinde görülmemiştir.

Taraf delileri toplanmış, davacı ile davalı arasında akdedilen 26/02/2016 tarihli Kaldıraçlı Varlık ve Türev Araç Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi dosyaya sunulmuş, taraflar arasındaki yazışmaların sureti dosyaya alınmış, davacı yanca davalı hakkında uygulanan idari yaptırım kararı ile emsal nitelikteki bilirkişi raporları dosyaya ibraz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın halli için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, Sermaye Piyasası Uzmanı bilirkişi,19.08.2021 tarihli raporunda özetle; "...Müşterilerin birlikte hareket etmelerinin SPK ve ilgili mevzuat kapsamında herhangi bir suç unsuru oluşturmadığını, aynı uzman danışmanı kullanmalarından kaynaklı aynı IP adreslerinin kayıtlarda bulunmasının doğal olduğununu gözlendiğini,

Sermaye Piyasası Kurulu kararında da belirtildiği üzere Kaldıraçlı Varlık Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi'nin Teknik Sorunların Suiistimal Edilmesine ilişkin Madde 13.2'ye istinaden müşterilerinin kazançlarına bloke koyulmasının aykırı bulunduğunu, ayrıca Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ İşlem Aracılığı Faaliyetinin Yürütülmesine İlişkin İlke ve Esaslar Madde 19 (ç) maddesine istinaden de müşteri teminatından 09.06.2016 tarihinde ödenmesini talep etmiş odluğu 83.044,

USD'nin de tam ve eksiksiz en geç üç iş günü içerisinde ödenmesi gerekirken davaya sebep olan 43.021,45 USD'nin eksik ödendiğinin gözüktüğünü, bu nedenle 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun yabancı para borcundan faize ilişkin 4/a maddesine göre "Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde yabancı para borcunun faizde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına en yüksek faiz oranı uygulanır" maddesine istinaden 15.06.2016 tarihinden 21.01.2021dava tarihine kadar yapılması gereken ödemeden eksik kalan 43.021,45 USD'ye 10.291,56 USD gecikme faizi

hesaplandığı" yönünde görüş bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı-karşı davalı ile davalı/karşı davacı arasında 26/02/2016 tarihli Kaldıraçlı Varlık ve Türev Araç Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi bağıtlandığı hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı-karşı davacının, davacının kaldıraçlı işlemler nedeni ile elde ettiği geliri ödeyip ödemediği, davacı-karşı davalının usulsüz işlem yapıp yapmadığı, davalı-karşı davacının zarara uğrayıp uğramadığı hususlarındadır.

Bunun tespiti için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, SPK uzmanı bilirkişi raporunda davacı-karşı davalı talebi gibi gerçekleştirilen kaldıraçlı işlemler sonucu elde edilen kazancın davacıya ödenmediği, davacı/karşı davalının talebinin yerinde olduğu raporlanmıştır.

Davalı/karşı davacı her ne kadar davacı/karşı davalının bir grup ile birlikte hareket ederek aynı anda işlem yaptığı, paraları aynı anda çektikleri ve avukatlarının aynı olduğundan bahisle hileli işlemler yapıldığı ve bilerek müvekkilinin zararına hareket edildiği iddiasında bulunmuş ise de bilirkişi tarafından aynı anda yapılan işlemlerin robot yazılımlar ile gerçekleştirildiği, bunun SPK mevzuatı açısından yasal olduğu, bu robot yazılımların brokerler tarafından da kullanıldığı, böylece aynı IP adresi üzerinden birden fazla hesaba aynı anda birden fazla emir verilmek sureti ile işlemler gerçekleştirilebildiği,

bu nedenle davalı/karşı davacının belirtmiş olduğu durumun müşterilerin aynı uzman robotu kullandıklarını gösterdiğini tafsilatı ile açıklamıştır. Ayrıca davalı/karşı davacı yanca iddiasının ve bilirkişi raporunun aksi ispat edilememiştir. Davalı/karşı davacının, farklı dosyalarda birden fazla kişinin avukatının aynı olduğu iddiası ise dosyanın sübutu açısından esasa etkili görülmemiştir. Bilirkişi raporunda yer verildiği gibi Sermaye Piyasası Kurulu' nun 01.02.2018 tarih ...

Nolu kararının 2. Maddesine göre davalı/karşı davacı ... A.Ş. Bilgi işlem alt yapısı ve risk yönetim sisteminin kurulması ve sağlıklı şekilde yürütülmesinden kendisi sorumlu olup sözleşme maddesini dayanak göstererek kazançlara bloke koyamaz. Buna göre davalı/karşı davacının, davacı/karşı davalının icra takibinde talep edilen asıl alacak tutarı olan 43.021,62 USD kadar kazancına haksız şekilde bloke koyduğu sabittir.

Davalı/karşı davacının ise davacı/karşı davalının sebep olduğu ve ispatlanmış bir zararı bulunmamaktadır. Tezgahüztü türev araç işlemleri ile ilgili olarak müşterilerin kesinleşmiş nakit alacaklarının müşteri talebi üzerine en geç 3 iş günü içinde tam ve nakden ödenmesi gerekir. Buna göre davalı/karşı davacı takipten önce temerrüde düşmekle davacı/karşı davalının takip öncesi faiz talebi de yerindedir.

Açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalının davasının kabulü ile itirazın haksız ve alacağın likit, hesaplanabilir olması dikkate alınarak hükmolunan alacağın %20 si nispetinde icra inkar tazminatının davalı/karşı davacıdan alınmasına; davalı/karşı davacının ispatlanamayan karşı davası ile kötü niyet tazminatı isteminin ise reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir.

ASIL DAVA YÖNÜNDEN

1-Davacı/Karşı Davalının davasının KABULÜ ile; Davalı/karşı davacının ... İcra Müdürlüğünün 2019/... E. Sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin takip talebindeki şartlar ile aynen devamına,

2-Hükmolunan alacağın %20'si nispetinde hesaplanan 50.937,59 ₺ icra inkar tazminatının davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya verilmesine,

3-Alınması gerekli 19.529,98 ₺ harçtan peşin alınan 4.867,45 ₺ harcın mahsubu ile bakiye kalan 14.662,53 ₺'nin davalı/karşı davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,

4-Davacı/karşı davalı tarafın yatırmış olduğu 4.867,45 ₺ peşin harç ile 59,30 başvurma harcının davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya ödenmesine,

5-Davacı/karşı davalının yapmış olduğu posta, bilirkişi ve müzekkere masrafı toplam 1.483,00 ₺'nin davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya ödenmesine, artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

6-Davacı/karşı davalı yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'ne göre tespit olunan 28.463,16 TL vekalet ücretinin davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya ödenmesine,

7-Davacı/karşı davalı tarafça yatırılan gider ve delil avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı/karşı davalı tarafa iadesine,

KARŞI DAVA YÖNÜNDEN

1-Davalı/Karşı Davacının davasının REDDİNE,

2-Kötü niyet tazminatı talebinin reddine,

3-Alınması gerekli 59,30 TL harçtan başlangıçta alınan 54,40 TL nin mahsubu ile bakiye kalan 4,90 TL nin davalı/karşı davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,

4-Davalı/karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesap ve takdir olunan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya verilmesine,

6-Dosyada artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi, verilen karar usulen okundu anlatıldı. 29/11/2021

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır