İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/273 K.2023/476

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Taraflar arasında akdedilmiş olan ... İhale Kayıt Numaralı "...

İşi Mal Alımına Ait Sözleşme" konulu sözleşmenin davalı tarafından feshedildiğini, davalı tarafça fesih neticesinde 1.932.000,00 TL kesin teminatın irad kaydedilmesi ve 27.600,00 TL ceza verilmesinin talep edildiği, söz konusu teminat mektubunun nakde çevrilmesi için davalı tarafından bankaya yazı yazıldığını, feshin haksız olduğunu, yasal prosedüre uyulmadığını, sözleşmenin hiç yerine getirilemediğini, 7394 sayılı yasa uyarınca işin yüzde onbeşi tamamlanmamış ihalelerde yükleniciye tasfiye hakkı tanındığını, bu çerçevede sözleşmenin tasfiyesi gerektiğini belirterek,

davacı şirketin davalıya herhangi bir borcu olmadığının tespiti, ...Bankası tarafından düzenlenmiş 23.12.2021 Tarih, ...-... Nolu 1.932.000,00 TL Tutarındaki Teminat Mektubunun müvekkili şirkete iadesine, teminatın nakde çevrilmesinin yargılama sonuçlanıncaya kadar tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkememizce davacının ihtiyati tedbir talebi kabul edilmiş ve teminatın paraya çevrilmesine ilişkin işlemler durdurulmuştur.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davacı tarafın talebi üzerine işin süresi ve teslimat programı müvekkili idarenin 04/02/2023 tarihli süre uzatım konulu yazısında belirtilen şekilde revize edildiğini, böyelece iş bitirme tarihinin 14/10/2022 olarak kabul edildiğini, davacının ilk olarak 01/01/2022-17/03/2022 tarih aralığında 1 adet çöp treyleri teslim etmesi gerektiğini, sözleşmenin 34. Maddesine göre gecikme cezası uygulandığını,

yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde idare tarafından en az on gün süreli ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin binde üçü oranında gecikme cezası uygulandığını, gecikme cezası ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesildiğini, bu ceza tutarı ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edileceğini,

ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek alım konusu iş genel hükümlere göre tesfiye edileceğini, davacının sözleşmenin 34.2 maddesi ve 04/02/2022 tarihli revize teslimat programına göre malın kısmi kabule konu olan kısmını dahi süresinde teslim etmediğini, bu nedenle davacıya 17/03/2022 tarihinde ihtarname gönderilerek,

sözleşmenin 34.2 maddesi hükmünün uygulanacağının ihtar edildiğini, davacı sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ihtarnameye rağmen 10 günlük süre içerisinde de yerine getirmediğini, bu nedenlerle 4734 sayılı kamu ihale kanunu ve sözleşme hükümlerine uygun olarak genel müdürlük oluru ile 28/03/2022 tarihi itibari ile feshedilmesine, hesabının genel hükümlere göre tasfiye edilmesine, yüklenicinin 1.932.000,00 TL tutarındaki kesin teminatının irat kaydedilmesine, 27.600,00 TL ceza tutarının firmadan ayrıca tahsil edilmesine,

4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanunu gereğince şirketin varsa şirket sermayesinin yarısından bir fazlasına sahip ortağı hakkında 1 yıl ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiğini, yine sözleşmenin feshinin bir sonucu olarak,

19/04/2022 tarihli genel müdürlük oluruna istinaden yüklüneci firmanın 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanması ve kararın yayımlatılması için resmi gazeteye gönderilmesine karar verildiğini, davacının söz konusu yasal düzenlemeye istinaden 18/04/2022 tarihli dilekçesi ile sözleşmesinin feshini talep etmişse de, sözleşme yasal düzenlemeden önce 28/03/2022 tarihi itibariyle o tarihte yürürlükte bulunan 4734 sayılı kamu ihale kanunu ve sözleşme hükümleri kapsamında feshedilmiş bulunduğunu, davacı yanın ek fiyat farkı verilmesi ve sözleşmenin feshi hususunda talepte bulunmakta olduğunu,

ancak yasal düzenleme tarihi olan 15/04/2022 tarihi itibariyle davacı tarafın sözleşmesi gerekli idari işlemler tamamlanarak feshedilmiş bulunduğunu, artık ortada devam eden bir sözleşme bulunmadığını, müvekkili idarenin usul ve yasaya uygun işlemleri karşısında daha fazla zararına sebebiyet vermemek adına teminat mektubunun paraya çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına, sonuçta davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararına davalının itirazı üzerine mürafaa açılmış, itiraz red edilmiş, davalının kararı istinaf etmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesince tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Mahkememizce resen görevlendirilen bankacı bilirkişiden alınan raporda.

"Davacı yüklenici ile davalı idare arasında 24.12.2021 tarihli “Çöp Treyler Satış İşi Sözleşmesi” akdedildiğini, Sözkonusu sözleşmeye istinaden 24.12.2021 tarihinde İşe Başlama Tutanağının imza altına alındığını, tutanakta işe başlama tarihinin 01.01.2022, iş bitim tarihinin 31.07.2022 tarihi olarak belirlendiğini, 24.01.2022 tarihinde davacı firmanın davalı idareye hitaben Covid-19 şartlarından dolayı parça tedarikinde oluşan sorunlardan dolayı 75 gün ek süre talebinde bulunduğunu,

04.02.2022 tarihinde davalı şirket tarafından sözleşme süresinin uzatıldığı ve revize edilen sözleşmeye göre 1 adet çöp treylerin teslim tarih aralığının 01.01.2022-17.03.2022 tarihleri olarak belirlendiğini, Davalı idare tarafından davacı yüklenici firmaya 17.03.2022 tarihli gönderildiği bildirilen ihtar yazısı dosyaya sunulmakla beraber, dosyada sözkonusu ihtarnamenin muhatap yüklenici firmaya tebliğ edildiğine dair herhangi bir belgeye rastlanılmadığını, Sözleşmenin 35. maddesi hükmü ve 4734 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanununun 19. maddesinin uygulanmasına ilişkin esaslar çerçevesinde,

davacı yüklenici şirket tarafından davalı idareye sunulan 18.04.2022 tarihli dilekçe ile 27.10.2021 tarihinde ihalesi yapılan ve taahhütleri altında olan 2021/562575 ihale kayıt numaralı sözleşmenin feshedildiğinin davalı idareye bildirildiğini, Davalı idarece, 18.04.2022 tarihli makam oluru ile,

davacı firmanın sözleşme hükümlerine uygun olarak 1 adet Çöp Treylerini teslim etmemesi nedeniyle sözleşmenin 28.03.2022 tarihi itibariyle feshine karar verildiğini, sözkonusu fesih kararının 26.04.2022 tarihli “Sözleşmenin Feshi Hakkında” konulu yazı ile davacıya bildirildiğini, taraflar arasında mün'akit sözleşmenin rapor içeriğinde ayrıntılı olarak belirtilen 34, 35, 36. maddeleri ve 4735 sayılı yasanın 20. maddesi hükümlerine göre.

17.03.2022 tarihli ihtarnamenin davacıya tebliğ edildiğinin kabulü halinde, 10 günlük sürenin sona 27.03.2022 tarihinden başlayarak 7 gün içinde yani en geç 03.04.2022 tarihinde davalı idarenin fesih kararı alması ve sözkonusu kararın alınmasını takip eden 5 gün içinde yani en geç 08.04.2022 tarihinde yükleniciye bildirilmesi gerektiği anlaşılmakla, davalı idarenin sözleşmeyi feshinin sözleşme ve yasa ile düzenlenen usule uygun olmadığından geçerli bir fesih olmadığını, taraflar arasında mün'akit sözleşmenin 18.04.2022 tarihinde davacı yüklenici tarafından feshedilmiş olması nedeniyle,

7394 sayılı yasa ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 19. Maddesine eklenen “Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir.” hükmü gereğince davacı yüklenici hakkında gecikme cezası, yasaklama yaptırımı uygulanamayacağı, davalıya verilen kesin teminatın davacıya iade edilmesi gerektiğini, Sayın Mahkemece davalı idarenin fesih kararının usulüne uygun olarak alındığının kabulü halinde; sözleşmenin 34. Maddesine göre yüklenici firmaya 17.03.2022 tarihinde ihtar çekildiği,

İhtarnamede belirtilen 10 günlük sürenin bitim tarihi olan 27.03.2022 tarihine kadar işlemiş 10 günlük süre için sözleşme bedelinin binde 3 üne tekabül eden günlük 2.760,00 TL x 10 gün 27.600,00'TL gecikme cezasını, ayrıca sözleşmenin 34.4. maddesine göre protesto çekmeye gerek olmaksızın yüklenici ile akdedilen sözleşmenin 28.03.2022 tarihi itibariyle feshedilmesi sebebiyle yüklenici tarafından verilen 1.932.000,00 TL tutarındaki kesin teminatın idareye irat olarak kaydedilebileceğini," mütalaa etmiştir.

Bilirkişi raporu yeterli görülmüş ve itirazlar red edilmiştir. İstinaf aşamasında tedbir kararının kaldırılması üzerine davalı idare teminat mektubunu nakde çevirmiş ve davacı talebini ıslahla istirdata çevirmiştir.

DELLİLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacı tarafından üstlenilen ihale sözleşmesinin fesih nedeniyle menfi tespit, teminatın iadesi, tedbir uygulanması, cezanın iptali ve davalının yaptığı fesih işleminin geçersizliği istemlerine ilişkindir.

7394 sayılı yasa ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 19. Maddesine eklenen “Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir.” hükmüne dayanarak davacı sözleşmeyi feshettiğini davalı idareye bildirmiştir.

7394 sayılı yasanın 15/04/2022 tarihinde resim gazetede yayınlandığı ve yürürlüğe girdiği, bu kanun ile, kovid 19 pandemisinin olağanüstü bir etken olarak görüldüğü, 4735 sayılı yasaya göre ihale edilen işlerden, yüklenicinin henüz işin yüzde onbeşini tamamlamamış olması halinde tasfiye hakkı tanındığı, bu oranı aşan iş yapılmışsa fiyat farkı ödenmesinin hüküm altına alındığı anlaşılmıştır. Anılan bu yasal düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte davacının henüz yüzde onbeş oranında iş yapmadığı ve bu kapsamda tasfiye için davalı idareye başvuru yapıldığı anlaşılmıştır.

Davalı idare, anılan 7394 sayılı yasa yürürlüğe girmeden davacıya fesih ihtarı gönderildiğini ve sonra makam oluruyla sözleşmenin gecikme nedeniyle feshedildiğini, dolayısıyla bu tarihten sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanamayacağını savunmuş ise de, hem kanunla olağanüstü bir neden olarak pandemi etkisi görülmesi ve ciddi fiyat artışı ile arz daralması olması hem de, bilirkişinin de yerinde yaptığı tespit ile, idarenin usulüne uygun bir fesih yapılmaması, usulüne uygun olsa bile fesih kararının kanunun yürürlüğünden sonra olması ve kanunla getirilen tasfiye hakkından davacının da faydalanma hakkının olması nedenleriyle davalının bu savunmasına mahkememizce itibar edilmemiştir.

Davalı idarenin kanuna uygun fesih yapmaması nedeniyle idarenin fesih kararı hukuka uygun görülmemiş, bu nedenle mahkememizce geçersiz kabul edilmiştir.

Fesih kararı yasal yönteme uygun yapılmış olduğu kabul edilse bile, yükleniciye tasfiye hakkı getiren yasal düzenlemeden sonra karar alınıp davacı yükleniciye tebliğ edildiğinden, artık idarenin fesih hakkı ortadan kalkmış olduğu, davacının tasfiye talebi uyarınca işlem yapılması gerektiği anlaşılmış ve idarenin fesih kararı mahkememizce hukuka uygun görülmemiştir. Zira, davacının 7394 sayılı yasanın yürürlüğünden sonra 18/04/2022 tarihinde idareye tasfiye başvurusu yapması ile birlikte idarece aynı gün fesih kararı aldığı görülmüştür.

İdarenin fesih kararı kanuni şekle uygun olduğu ve 7394 sayılı yasanın yürürlüğünden önce alınmış olduğu kabul edilmesi durumunda bile, olağanüstü nedenin incelenmesi gerekmektedir. Zira, pandemi döneminde tüm dünyada yaşanan kapanma nedeniyle tedarik zincirinde kopmalar olmuş, imalat ve sevkiyatlar durma noktasına gelmiş, sonrasında arzın yetersiz kalması nedeniyle aşırı fiyat dalgalanmaları ve artışlar olmuş, küresel bir sorun yaşanmıştır.

Oluşan bu daralma nedeniyle kamu otoriteleri tedbirler almaya yönelmiştir. Öyle ki, ülkemizde de kısa aralarla iki defa kanun değişikli yapılmış, ilkinde yüklenicilere fiyat farkı ödenmesi düzenlenmiş, ikincisinde de eldeki davaya dayanak 8394 sayılı yasa uyarınca aşamalı haklar tanınmıştır. Dolayısıyla pandemi etkisi kamu otoritesince de mücbir sebep olarak kabul edilmiştir. Mücbir sebep halinde ise, sona erme, sözleşmeden dönme, uyarlama, tasfiye gibi haklar doğacaktır.

Davacı da, somut olayda sözleşmeden dönme ve tasfiye talep etmektedir. Davacının bu talebi mevcut durum karşısında hukuka uygundur. Bu durumda davalı idarenin tasfiye kararı alması gerekirken cezai işlem uygulaması mahkememizce yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının talebinin haklı olduğu, idarenin fesih kararının geçersiz olması nedeniyle davacının borçlu olmadığının tespitine ve tazmin edilen teminat mektubu bedelinin faiziyle birlikte davalı idareden tahsiline karar vermek gerektiği vicdani kanaat hasıl olmuş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Başkan · e-imzalıdır · Üye · e-imzalıdır · Üye · e-imzalıdır · Katip · e-imzalıdır