İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/61 K.2023/282

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı-borçlu aleyhine ....İcra Müdürlüğü’nde 2018/...

E. Sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, işbu takibe borçlu tarafından itiraz edildiğini, davalı-borçlu itirazı haksız olup itirazında kötü niyetli olduğunu dolayısı ile davalı/ borçlunun takibe, borca ve fer’ilerine yapmış olduğu itirazı kabul etmediklerini, davalı borçlu, müvekkil şirketin elektrik hizmeti sunduğu ... nolu tesisat numarasına kayıtlı adreste sözleşmesiz (abonesiz) ve sayaçsız olarak direkt bağlı olarak kaçak elektrik kullanımı nedeniyle hakkında , 26/09/2018 tarihli , ...

Seri Nolu Kaçak Elektrik Tespit tutanağı tanzim edildiğini, kaçak elektrik kullanımı sonucu bir (1) adet tahakkuk eden kaçak elektrik tüketim faturası bulunduğunu, davalı borçlunun işbu tahakkuk eden faturaları ödememesi sebebiyle tahakkukların tahsilini gerçekleştirmek amacıyla 16/05/2019 tarihinde .... İcra Müdürlüğü’nde 2018/...

E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış olup, borçlu tarafından takibe, borca ve fer'ilerine itiraz edildiğini bu nedenle, borcun tahsili sebebiyle açılan icra takibi durduğunu, ayrıca borçlunun itiraz dilekçesinin taraflarına tebliğ edilmediğini, ilgili icra dosyasının incelemesi sırasında itiraz dilekçesi tespit edildiğini, davalı/borçlu ile müvekkil şirket arasında abonelik ilişkisi olmadığından davalı tüketici sayılamayacağından arabuluculuk müracaatında bulunulmadığını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla yukarıda açıklanan nedenlerle davanın kabulü ile,

borçlunun takibe borca ve fer’ilerine olan itirazının iptaline ve icra takibinin devamına karar verilmesini, borçlunun haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli itirazı sebebiyle, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleriyle vekâlet ücretinin davalı borçluya yükletilmesini, arz ve talep etmiştir.

Davalı, usulüne uygun davetiye tebliğine karşın davaya cevap vermemiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, davacı tarafından başlatılan .... İcra Müd. dosyasına davalı yanca yapılan itirazın İİK 67 ve devamı maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesi isteminine ilişkindir.

.... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... E. Sayılı dosya aslı celp edilmiş ve incelenmesinde; alacaklısı ... tarafından, borçlu ... Aleyhine 12.688,66 TL asıl alacak, 490,63 TL işlemiş faiz, 88,31 TL faizin KDV'si olmak üzere yekün 13.267,60 TL üzerinden asıl alacağa takip tarihi olan 15/09/2020 tarihinden itibaren %16,80 faiz işletmek kaydıyla tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlunun borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz sonucu icra takibinin durduğu, mahkememiz nezdinde görülen davanın İİK.m67 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dava dosyası ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 03.01.2023 tarih, 2022/... E., 2022/ ... K., sayılı ilamı ile görevli olmadığından usulden red kararı verilerek yeniden tevzi işlemine tabi tutulmuş ve mahkememizin yukarıda belirtilen esasına kayıtlanmıştır.

HMK.nun 1. Maddesine göre, göreve ilişkin kurallar kamu düzeninde olup, aynı yasanın 114/1-c bendi uyarınca dava şartı olan bu husus, HMK.nun 115/1 maddesi gereğince mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde mutlak ticari davalar belirtildikten sonra her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları nispi ticari davalar olarak sayılmış ve 5. maddesinde de "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir" hükmü getirilerek görev hususunun kapsamı düzenlenmiştir. Buna göre bir davada Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olabilmesi için mezkur kanunun 4. maddesinde sayılan mutlak bir ticari dava olması veya her iki taraf tacir olup uyuşmazlığın da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bir husustan doğması gerekmektedir.

Somut olayın incelenmesinden; davacının, davalı hakkında kaçak elektrik kullandığı iddiası ile tutanak tanzim ettiği, bu tutanağa göre davalıya fatura tahakkuk ettirdiği, bunun ödenmesi için davalı hakkında icra takibine giriştiği ve davalının anılan takibe itiraz ettiği anlaşılmıştır.

Dava dosyasının ilk açıldığı Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından davalının vergi dairesi yanıtına göre ... Ltd. Şti.' nin ortağı olduğu, buna göre tacir olduğu, davanın Ticaret Mahkemesi'nde görülmesi gerektiğinden görevsizlik kararı verilmiştir.

Ne var ki bir kimsenin ticari şirkte ortağı olması tek başına onun tacir sayılması için yeterli değildir.

"...Yine kabule göre, davalılar ... ve ... 'nun birden fazla şirketin ortağı ve yöneticisi olmaları sebebiyle tacir oldukları kabul edilmiş ise de 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Tacir, Gerçek Kişiler” başlıklı 14. maddesi (Benzer şekilde 6102 sayılı TTK'nun 12. maddesi). “Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan, diğer bir şirket adına (ortak sıfatıyla) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur.” hükmünü haiz olup, kural olarak ticaret ortaklıkları tacir olup, bunların ortağı veya organı olan gerçek kişiler tacir değildir.

Davalılar ... ve ... 'nun mahkemenin kabulünün aksine birden fazla şirket ortağı olması sırf bu nedenle tacir sayılmaları sonucunu doğurmaz. Bir başka deyişle davalılar ... ve ... 'nun şirket ortağı ve yöneticisi olmaları onlara tacir sıfatını kazandırmaz.

Mahkemece celp edilen ... 'nün 31.07.2015 tarihli yazısında da “davalılar ... ve ...'nun tacir olarak kaydına rastlanılmadığı, sicil kayıtlarında mevcut olan şirket ortaklıkları bulunduğu” bildirilmiştir.

Bu itibarla davalı ... ve ...'nun şirket ortağı ve yöneticisi olmaları dışında tacir sıfatını haiz olduklarına dair bir delil bulunmadığı anlaşıldığından.." (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 11/05/2017 tarih 2016/8625 Esas, 2017/2833 Karar sayılı ilamı)

Mahkememiz tensip zaptı ile istenen 21/02/2023 tarihli ... yanıtına göre davalı adına ticari işletme kaydı bulunmamış; ... Vergi Dairesi' nin 01/03/2023 tarihli cevabına göre ise ...' in şahsı adına ticari faaliyette bulunmadığı, defter tutmadığı bilgisi verilmiş, yani davalının bilanço usulü defter tutmadığı gibi esnaf faaliyetini aşan bir geliri bulunmadığı da belirlenmiştir.

Tüm bunlara göre davalının tacir olmadığı sabittir.

Huzurdaki uyuşmazlık 6102 Sayılı TTK' da düzenlenen mutlak ticari dava olmadığı gibi, az yukarıda açıklanan nedenlerle nispi ticari dava da değildir.

Sonuç olarak mahkememiz eldeki davaya bakmakla görevli olmayıp görevli ve yetkili mahkeme görevsizlik kararı veren ... Asliye Hukuk Mahkemesi' dir. İzah edilen nedenlerle davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır