İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/695 K.2018/78

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; müvekili davalı aleyhine ilamsız takip başlattığını, icra takibinin dayanağının, davalıya verilen malın bedelinin ödenmemesinden kaynaklandığını, davalıya müvekkilinin gıda ürünü sattığını, ancak badelinin ödenmediğini, bu nedenle ... 12 İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile yapılan takibe haksız olarak kısmı itirazın iptali ile takibin devamına %40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davacı şirketin müvekkiline gıda ürünü sattığını, bu ticari ilişki nedeni ile müvekkiili şirketin ödemesi gereken bedelleri ödemediği iddiası ile ... 12. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını,ancak müvekkili şirket tarafından kısmı itiraz yapıldığını, davacının taleplerinin haksız olduğunu; alınan ürün bedellerinin eksiksiz olarak ödendiğini ve davanın reddine, %40 kötü niyet tazminatının davacıya yükletilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce ... 12. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası getirtilmiş, incelenmesinde; alacaklı ... A.Ş. tarafından borçlu ... Tic. A.Ş. aleyhine borcun sebebi "21/12/2009 faturalar, cari hesap ekstresi, ihtarname, sevk irsaliyesi, sözleşme ve diğer yazışmalara dayalı alacak..." gösterilerek 96.926,18-TL asıl alacağın tahsili talebi ile takip başlatıldığı, borçlunun süresinde dosyaya sunmuş olduğu 28/06/2010 tarihli itiraz dilekçesinde takibe konu borcun 73.411,60-TL'lik kısmına, fer'ilerine ve faiz oranlarına itirazı üzerine icra dairesinin 29/06/2010 tarihli kararı ile takibin İİK 66. md. uyarınca durdurulmasına karar verilmiş olduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK 67. Maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda 2010/574-2014/27 E.K. Sayılı 25/02/2014 tarihli karar ile "Davanın kısmen kabulüne ...

12 icra müdürlüğünün ...E sayılı dosyasında itiraz olunan 73.411,60TL miktardan 68.789,75TL miktara ilişkin ve bu miktar üzerinden itirazın iptali ile takibin bu miktara takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi yürütülmek sureti ile devamına , Fazlaya ilişkin talebin reddine, Hükmolunan miktar üzerinden hesaplanan %20 icra inkar tazminatı 13.758,00TL 'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davalının reddedilen miktar üzerinden talep ettiği kötü niyet tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine" karar verilmiş olup, iş bu karar Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2014/4773-2015/3390 E.K.

Sayılı 16/06/2015 tarihli ilamı ile "..1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında akdedilen 17.06.2005 tarihli sözleşmenin eki olarak gösterilen “Üretici Servis Bilgi Formu” başlıklı belgede, minimum servis derecesinin % 95 olarak kararlaştırıldığı ve gerçekleşen servis derecesinin bu oranın altında kalması halinde ceza uygulaması yapılacağı ifade edildikten sonra,

uygulanacak olan cezanın hesabında [Fatura Tutarı X (Minimum Servis Derecesi – Gerçekleşen Servis Derecesi) X % 5] formülünün uygulanacağı, bu formülde yer alan gerçekleşen servis derecesi oranının, doğru zaman ve miktarda yapılan teslimat tutarının toplam teslimata oranı olduğu kabul edilmiş ve davalı iş sahibi bu düzenleme nedeniyle davacı yükleniciye keşide etmiş olduğu faturaların bedellerinin yüklenici alacağından mahsup edilmesi gerektiğini savunmuştur.

Servis hatası, yukarıda izah edildiği üzere, taraflar arasında akdedilen sözleşme gereği süresinde teslim edilmeyen imalâtlar için öngörülen bir tür ceza hükmüdür. Ancak, bu ceza hükmünün uygulanabilmesi için sözleşmede öngörüldüğü şekilde geç teslimin bulunması şarttır. Mevcut durum itibariyle, davacı yüklenici şirketin imalâtları tümüyle teslim ettiği hususu ihtilafsızdır.

Davalı iş sahibi ise, gecikmeli teslimden bahsederek servis hatası açıklamalı faturalar keşide etmiş ve bu faturaların bedellerinin yüklenici alacağından mahsubunu savunmuştur.

Bilirkişiler kurulu kök ve ek raporunda, servis hatası faturalarının 6 tanesinin dayanağının bulunduğu, bunlara ilişkin olarak servis seviyesi ölçme raporları düzenlendiği, bu nedenle, bu fatura bedellerinin yüklenici alacağından mahsubu gerektiği görüşüne yer verilmiş, mahkemece bu rapor hükme esas alınmıştır. Ancak, dayanak alınan raporlar davalı iş sahibi şirket tarafından tek taraflı olarak düzenlenmiş, üzerinde imza dahi bulunmayan belgelerdir.

Bu nedenle, bu belgelerin fatura dayanağı olmakla birlikte, mahsuplaşmaya esas alınması mümkün değildir.

Mahkemece; davalı tarafça, servis hatası açıklamalı faturaların dayanağı olan gecikmeden kaynaklanan servis seviyesi ölçme raporlarına dayanak teşkil eden teslimatların belgeleriyle birlikte bir bütün halinde değerlendirilerek alınacak ek bilirkişi raporuna göre, gerçekten bir gecikme olup olmadığı belirlenmeden, yetersiz gerekçe ve inceleme ile 3 adet servis hatası faturası bakımından mahsup savunması reddedilerek ve 6 adet servis hatası açıklamalı fatura da kabul edilmek suretiyle yüklenici alacağından mahsup yoluna gidilmiş olması doğru değildir.

3-Davalı iş sahibi şirket, davacı yüklenici tarafından keşide edilen ve cari hesaba eklenen bazı faturalarda taraflar arasında akdedilen anlaşmaya aykırı şekilde birim fiyat bulunduğunu, bu nedenle "Fiyat Farkı" ve "Birim Fiyat Değişikliği" açıklamalı faturalar düzenlediklerini, bu faturalarda gösterilen bedellerin de yüklenici alacağından mahsubu gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, bu savunma yerinde görülmeyerek reddedilmiştir.

Mahkemece; davalı tarafa, taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı olarak birim fiyat gösterildiği savunulan faturaların ve bu faturaların düzenlendiği cari fiyat listesinin dosyaya ibrazının sağlanması konusunda uygun süre verilerek, verilen süre sonunda bu belgelerin ibrazı halinde belgeler üzerinde bilirkişi heyetine inceleme yaptırılarak, sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine, eksik inceleme ile sonuca varılması doğru olmamıştır. Diğer taraftan.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptâli davasında alacaklı davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın da likid olması zorunludur.

Somut olayda, davalı iş sahibi şirketin savunmaları ve dosyaya sunduğu deliller dikkate alındığında, yüklenici şirketin alacağının varlığı ve miktarı ancak yargılama sonucunda belirlendiği anlaşıldığından, alacağın likid olmadığı gözetilerek icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmesi yerine kabulüne karar verilmiş olması da doğru görülmemiştir.

4-Davacı tarafın diğer temyiz itirazlarına gelince, davacı yararına hükmedilen vekalet ücretinin, davanın kabul edilen miktarına göre yapılan hesaplamada asgari 7.866,87 TL olarak belirlenmesi gerekirken, ne şekilde belirlendiği anlaşılamayan 4.016,87 TL vekalet ücretine hükmedilmiş olması ve davacı tarafından peşin olarak yatırılan harcın davacıya iadesine karar verilmemiş olması da kabul şekli bakımından doğru değildir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca taraf vekillerinin, 3. Bent uyarınca davalı vekilinin ve 4. bent uyarınca davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün 2. bent uyarınca taraflar, 3. bent uyarınca davalı iş sahibi ve 4. bent uyarınca davacı yüklenici şirket yararına BOZULMASINA..." karar verilmiş olup, mahkememizce usul ve yasaya uygun görülen bozma ilamına uyulmuştur.

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacı ile yapılan icra takibine itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında 17/06/2005 tarihli "Fason İmalatı Anlaşması", 29/05/2006 tarihli "Genel Koşullar Dosyası", 12/09/2008 tarihli "Kalite Anlaşması", 10/10/2008 tarihli "Üretici Servis Bilgi Formu" başlıklı anlaşmaların mevcut olduğu,

üretici servis bilgi formu başlıklı belgede minimum servis derecesinin % 95 olarak kararlaştırıldığı ve gerçekleşen servis derecesinin bu oranın altında kalması halinde ceza uygulaması yapılacağı belirtilmiş olup, uygulanacak olan cezanın hesabında [Fatura Tutarı X (Minimum Servis Derecesi – Gerçekleşen Servis Derecesi) X % 5] formülünün uygulanacağı, bu formülde yer alan gerçekleşen servis derecesi oranının, doğru zaman ve miktarda yapılan teslimat tutarının toplam teslimata oranı olduğu kabul edilmiştir.

Servis hatası taraflar arasında akdedilen sözleşme gereği süresinde teslim edilmeyen imalatlar için öngörülen bir tür ceza hükmüdür ancak bu ceza hükmünün uygulanabilmesi için sözleşmede öngörüldüğü şekilde geç teslimin bulunması şarttır. Somut olayda davacı yüklenici (... A.Ş.)'nin imalatları tümü ile teslim ettiği hususu ihtilafsızdır. Davalı iş sahibi ... Marketler Ticaret A.Ş. (Devralınmak sureti ile birleşen şirket eski ünvanı ... Süpermarketleri Tic.

A.Ş.) gecikmeli teslimden bahisle servis hatası açıklamalı faturalar keşide etmiş ve bu faturaların bedellerinin davacı yüklenicinin alacağından mahsubu gerektiğini savunmuştur. Mahkememizce yukarıda yazılı bozma ilamı doğrultusunda taraflarca dosyaya sunulan tüm deliller, ticari defter ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, 24/04/2017 tarihli bilirkişi heyeti 2. ek raporunda davalı yüklenici tarafından davacı ... ve Gıda Mad. Tic.

A.Ş. tarafına kesilen ve davacı tarafından ticari defter kayıtlarına alınmayan, dava konusunu oluşturan faturaların toplam bedelinin 73.117,26-TL olduğu, servis hatası açıklamalı 9 adet fatura olup, bu faturaların toplam bedelinin 7.501,80-TL olduğu, yargıtay bozma ilamında belirtilen mahsuplaşmaya dahil edilen 6 adet faturanın toplam bedelinin 4.327,51-TL olduğu,

yargıtay bozma ilamında taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı olarak birim fiyat gösterildiği savunulan faturaların ve bu faturaların düzenlendiği câri fiyat listesinin davalı vekili tarafından dosyaya sunulamamış olmasından dolayı bu konunun somuta indirgenmesinin mümkün olamadığının belirtildiği, neticeten davacı şirketin alacağının 73.117,26-TL olarak hesaplandığı belirtilmiş olup, mahkememizce bilirkişi raporu gerekçeli, denetime elverişli ve kanaat oluşturmaya yeterli kabul edilmiştir.

Takibe konu asıl alacak miktarı 96.926,18-TL olup, davalı tarafça alacağın 73.411,60-TL'lik kısmına itiraz edilmiş olup, itiraz edilen tutarın 73.117,26-TL'lik kısmı yönünden takibin devamına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında alacaklı davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın da likit olması zorunludur. Somut olayda davacı yüklenici şirketin alacağının varlığı ve miktarı ancak yargılama sonucunda belirlendiğinden alacağın likit olmadığı gözetilerek davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerektiği kanaatine varılmıştır.

Karar Yargıtay bozma ilamından sonra verilmiştir. Kısa kararda sehven yasa yolu olarak "İstinaf yolu" denilmiştir. HMK 304 madde gereğince; hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar mahkemece re'sen düzeltilebileceğinden yasa yolu olarak aşağıdaki şekilde Yargıtay yolu açık olmak üzere denilerek hüküm düzeltilmiştir.

HÜKÜM / Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın kısmen kabulü ile; davalının ... 12. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu kısmi itirazın kısmen iptali ile takibin itiraz edilen 73.411,60-TL'nin 73.117,26-TL'lik kısmı yönünden de devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,

2-Harçlar kanunu uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden alınması gereken 4.994,64-TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 1.090,20-TL'nin mahsubu ile 3.904,44-TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yargıtay bozma öncesi yapılan 19,90-TL ilk masraf, 1.900,00-TL bilirkişi ücreti, 172,00-TL tebligat posta gideri ve 1.090,20-TL harç ve yargıtay bozma sonrası yapılan 900,00-TL bilirkişi ücreti, 444,00-TL talimat gideri, 183,00-TL tebligat posta gideri olmak üzere toplam 4.709,01-TL'nin dava değerinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 4.690,13-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan 132,00-TL tebligat posta giderinin dava değerinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 0,53-TL'sinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, kalan kısmının davalı üzerinde bırakılmasına,

5-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden davacı vekili lehine hesaplanan 8.392,90-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca reddedilen dava değeri üzerinden davalı vekili lehine hesaplanan 294,34-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

Katip ... · E-İmza Hakim ... · E-İmza .